Libertad sexual, política y derecho penal

La reacción social provocada por la sentencia del caso de La Manada hacía presagiar, como algunos ya apuntamos, por ejemplo, en este mismo medio, una deriva política que, pese a reproducirse una y otra vez en casos similares, no deja de generar cierta inquietud a quienes nos preocupamos por la percepción que el conjunto de los ciudadanos, y en especial las ciudadanas, tienen del mundo de la Justicia y de lo que pueden esperar de ella.

No era difícil de prever que Gobierno y oposición encontrarían en un tema generador de tan intenso debate social la —legítima, claro— ocasión de apuntarse el tanto de las posibles soluciones. El intercambio de papeles producido vía moción de censura no ha modificado el escenario, aunque sí los protagonistas. El mandato del anterior ministro de Justicia dio de sí, en su fase terminal, para poner en marcha la máquina de legislar en caliente, con la propina de un ruidoso lío derivado de la composición nada paritaria —por decirlo de forma suave— de la Comisión General de Codificación. Y el advenimiento del nuevo Gobierno ya ha dado pie a dos polvaredas mediáticas: hace unos días el anuncio de que el propio Ejecutivo andaba pensando en personarse en los procesos por delitos contra la libertad sexual, y ahora la idea de que, a efectos de la persecución penal de esas conductas, "si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no" y debe considerarse agresión sexual.

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Sobre lo primero ya se ha escrito mucho y, tras el sobresalto inicial, es de suponer que sobre todo para los abogados del Estado, amenazados con el papelón de duplicar y complicar sin previsible valor añadido la tarea que ya hace lo mejor que puede el fiscal, la idea parece haberse agotado en su propia cosecha de titulares. Así que dejémosla descansar prudentemente, no sea que resurja.

Toca asomarse por tanto al nuevo frente, en el que de nuevo fluyen altas dosis de —tal vez calculada— confusión. El salto del ya clásico "no es no" (en su uso original relativo a la materia que nos ocupa, entiéndase) al "solo un sí expresamente manifestado es sí" encierra una voluntad política de marcada raíz ideológica, concretada en lo que la propia vicepresidenta del Gobierno ha calificado de "lema". Nada que alegar.

El problema es que ese mensaje, tan básico en su aspecto gramatical como fácil de entender en esa dimensión política, puede, por el contrario, generar notable incertidumbre respecto de su significado en el ámbito jurídico, y en especial en un terreno tan delicado y filoso como es la reforma del Código Penal.

Para intentar, modestamente, reducir en algún punto ese abismo de confusión que a veces se abre entre la política y el Derecho, convendría quizá insistir en un par de puntualizaciones:

1) Una vez más: en el vigente Código Penal español todas las relaciones sexuales no consentidas son constitutivas de delito. Todas. Nada hay que objetar, por tanto, a que se incorpore expresamente el "lema" que ya rige el sentido de la ley, si se entiende que con ello se puede alcanzar algún objetivo pedagógico o político-mediático. Pero no conviene generar por el camino la impresión de que los jueces y fiscales (en su mayoría mujeres, por cierto) no están en condiciones de asegurar hoy, sin perjuicio de disfunciones o errores ocasionales, claro está, y con los precarios medios que condicionan su tarea, una adecuada aplicación de esas normas penales que contemplan penas bastante considerables para —hay que insistir, que no quede duda— todas las relaciones sexuales no consentidas.

De ahí la conveniencia de advertir también que, en la práctica, un cambio formal como el que se acaba de mencionar posiblemente no aportará gran cosa. La razón es que, desde el punto de vista jurídico, el problema no está en la manera de expresión del consentimiento, sino en cómo acreditar en juicio que ese consentimiento se produjo. La exigencia de que sea explícito, y no baste con un asentimiento tácito, podrá quizá aclarar las ideas al potencial autor del delito en aquellos casos en que le quepa la duda (habrá que ver cómo se materializa eso, que ya está siendo objeto de innumerables bromas, casi todas poco graciosas, en las redes sociales). Pero en un proceso penal lo relevante no es —como erróneamente parece presuponer el Gobierno— la calidad expresiva del consentimiento manifestado, sino la capacidad de convicción de las pruebas que se practiquen acerca de su existencia.

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Para que se entienda mejor: la decisión de un Tribunal nunca va a depender de cómo se expresó realmente la voluntad de mantener o rechazar una relación sexual, sino de que los jueces crean la versión de la víctima cuando afirme que no consintió, o al acusado diciendo que sí. Y en caso de que no lleguen a estar convencidos de lo primero, tendrán —igual que ahora— que absolver. No porque el margen de interpretación del juez acerca de la voluntad de la víctima sea más o menos amplio, como de nuevo parece presuponer la propuesta gubernamental, sino porque el artículo 24 de la Constitución impone, cualquiera que sea ese margen interpretativo, el principio de presunción de inocencia del acusado, y esa regla no se puede cambiar (al menos sin grave detrimento de una garantía esencial del Estado de Derecho) según el delito de que se trate, o contra quién se cometa. Un paréntesis: mientras esa norma constitucional siga en vigor, la llamada "inversión de la carga de la prueba" está vetada en todo caso en el proceso penal español. Y mejor para todos que siga estándolo.

2) Que el mismo impulso sociopolítico se aproveche para poner orden y concierto en la regulación de los delitos contra la libertad sexual tampoco es objetable 'a priori'. Depende de cómo se haga. De hecho, el problema es que el afán legislativo de no dejar resquicios de impunidad ha provocado cierto solapamiento de modalidades delictivas (o, como decimos los juristas, "tipos penales"), que pueden dar lugar a errores de calificación de los hechos, máxime si se analizan equivocadamente, como pudo ocurrir en el caso de La Manada.

Manejar conceptos jurídicos en un contexto de lenguaje común puede generar riesgos

Ahora bien, manejar conceptos jurídicos en un contexto de lenguaje común puede generar riesgos. Aunque pueda discutirse el acierto terminológico, si la ley vigente distingue entre "agresión" y "abuso" no es por capricho: es porque las relaciones sexuales no consentidas presentan diversos grados de intensidad lesiva en función de las circunstancias del hecho y de los sujetos. Cualquier persona con sentido común entiende que no es lo mismo emplear la violencia física, o incluso armas, que la intimidación psicológica, y que no es lo mismo —con ser ambas conductas delictivas— una violación (en el sentido clásico, de acceso carnal con penetración) que un mero tocamiento no consentido. Incluso cabría plantear, en la línea avanzada por la legislación en materia de violencia sobre la mujer, que no sea indiferente el sexo —o género, para entendernos— del autor y de su víctima. Desatender esas diferencias (todo lo que no es consentido, es "agresión") no solo vulneraría el principio de proporcionalidad de las penas, sino que además —es importante subrayarlo— puede generar un efecto perverso, porque la duda del juez entre una calificación más grave y otra más leve suele conducir ciertamente a la condena menor, pero si el dilema se plantea entre todo y nada, la invocación de la presunción de inocencia y/o la subsiguiente aplicación del principio 'in dubio pro reo' abocarán directamente, y así lo enseña la experiencia, a la absolución del acusado, que en nuestro modelo procesal es dificilísimo revocar por vía de recurso.

Estas líneas, llenas de afirmaciones no menos obvias que la idea de que "solo sí es sí", están escritas con la única intención de mostrar que, en este caso igual que siempre, las cosas de la política no suelen tener fácil traducción del lado del Derecho, y por tanto conviene la sensatez a la hora de traspasar la frontera entre ambos mundos. Hay un grupo de solventes juristas trabajando en el asunto. Quizá sea bueno esperar a sus propuestas para poder entender de qué estamos hablando. Tal vez deberíamos esperar todos.

*Pedro Crespo Barquero es fiscal de Sala del Tribunal Supremo.