El Gobierno, la Fiscalía y la prisión provisional

Al menos dos miembros del Gobierno han manifestado en los últimos días que la relación política en Cataluña sería más fácil si no hubiera políticos presos desde hace ya bastantes meses, y que era una lástima que las cosas estén como están. Cierto que no han criticado ni a la Fiscalía, que en su momento solicitó esa medida como razonable acompañamiento de una acusación de rebelión, ni tampoco al magistrado que la acordó. Pero las palabras de un político, máxime en temas tan delicados, nunca pueden ser tenidas como neutras, pues aunque el objeto de lamento fuera la prisión provisional de estos políticos, sin más, podría extenderse a la totalidad de las personas que en estos momentos están sometidas a esa medida.

Así las cosas, entran en escena cuestiones diferentes. La primera, por supuesto, es la libertad de un ministro para opinar de lo que estime oportuno, y si, como sucede en el caso del Sr. Borrell, lamenta que haya sido tomada la medida de prisión, aunque la pueda comprender, lo disparatado es exigir que comparezca en el Parlamento para dar explicaciones sobre su manera de pensar.

No menos desatino es exigir al Gobierno la puesta en libertad de los políticos presos, sabiendo que esa decisión es algo que escapa a sus poderes, que solo alcanzaban a acercarlos a Cataluña. Otro dislate, circulante en algunos foros, es exigir un inmediato indulto para todos, presos y huidos, olvidando que el indulto es un modo de extinguir la responsabilidad penal, pero luego de que esta haya sido declarada en una sentencia, y no es posible el indulto 'anticipado', y constitucionalmente no hay alternativa o excepción admisible.

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Evidentemente, esta cuestión encierra otros problemas —sin entrar, pues no es mi propósito, en los entresijos del conflicto de Cataluña— que de rondón han mostrado su importancia. Cuando el Gobierno se defiende de los que le exigen que ordene al fiscal que modifique su acusación, o que, al menos, le pida que solicite el fin de la situación de prisión provisional, lo cual, a su vez, sería aceptado o no por el tribunal penal, la respuesta formal que da es que el Gobierno no puede dirigir indicación alguna al fiscal, que tanto por la Constitución como por su Estatuto goza de autonomía e independencia, lo cual impide hacerle peticiones o indicaciones.

Eso es aparentemente cierto, pero solo aparentemente, y no me refiero al manido argumento de que el fiscal general es nombrado a propuesta del Gobierno y, por lo mismo, ya está 'programado' para interpretar los deseos de quien le nombró, pues ese supuesto aserto lo único que puede tener de cierto es que difícilmente un Gobierno propondrá para tan importante cargo a alguien que rechace o no comparta ni el programa de gobierno ni las prioridades que en él se marquen en materia de política criminal, y esta última 'parte de la política' es responsabilidad prioritaria del Ejecutivo, no del fiscal, cuya indiscutible independencia no puede llegar a que sea también quien marque la orientación de la política criminal, pues, si así fuera, no sería un órgano independiente, sino 'soberano'.

Opinión

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No es raro, por lo tanto, que el artículo 8 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal disponga que el Gobierno podrá interesar del fiscal general del Estado que promueva ante los tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público, lo que puede hacer a través del Ministerio de Justicia o, si se considera necesario, el presidente del Gobierno podrá dirigirse directamente al mismo. Cuestión diferente es que la Fiscalía pueda aceptar o rechazar motivadamente lo que se le interese por el Gobierno o por su presidente.

Primera conclusión, por lo tanto, es que debe relativizarse, cuando menos, la idea de que el Gobierno 'no puede decirle nada' al fiscal. En cuanto a las cuestiones o problemas que pueden plantearse a través de esa vía de relación, no hay más límite que el derivado de la Constitución y el propio Estatuto, esto es, el deber del fiscal de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales, y procurar ante estos la satisfacción del interés social (art.124 de la Constitución y 1 del EOMF), lo cual nada tiene que ver con medidas cautelares como la prisión provisional, al margen de la justificación que cada cual le quiera reconocer o denegar.

A la pregunta relativa a la capacidad del Gobierno para hacer llegar a la Fiscalía su preocupación por la situación, e incluso su parecer favorable a la excarcelación (por lo visto y oído), lo cual no es en modo alguno una orden, no se puede responder, por las razones antedichas, diciendo que “eso es imposible”, porque no es verdad. Si, como se dice, la libertad provisional de una serie de personas contribuyera a rebajar la tensión —o no, pero eso no se sabe—, contribuir a ello, en la medida de lo constitucionalmente posible, es un deber del gobernante, y solo desde la manipulación del sentido de las normas se puede sostener la inviabilidad de hacerlo. En cambio, si se trata de un criterio formado, lo realmente exigible es que eso se diga con claridad y por el conducto adecuado, y no se opte por dejarlo caer en entrevistas u ocasiones informales.

Si la libertad provisional contribuyera a rebajar la tensión, contribuir a ello, en la medida de lo posible constitucionalmente, es un deber del gobernante

Ya sabemos que en este espinoso asunto, y en orden a la capacidad de influir de una petición gubernamental, se cruzan más elementos, como es la presencia de una acción popular ejercida por un particular, aunque se trate de un partido político. Si la acción popular ya es de por sí un arma de múltiples filos, más inconcebible resulta su 'lícita' presencia en problemas penales que afectan al orden constitucional o al orden público, materias en las que solo debiera estar presente el fiscal, como representante del Estado y de la ciudadanía, sin dar vela a que nadie se erija en 'titular' subjetivo del interés general. Pero así son las cosas en nuestro sistema procesal, y la presencia de un acusador popular complica aún más el escenario.

Pasemos ahora a otra dimensión del problema: el contenido de la acusación. La Fiscalía General del Estado presentó querella en octubre de 2017 por diversos delitos (rebelión, sedición, malversación). Poco después, un amplio grupo de profesores de derecho penal difundió un comunicado en el que se sostenía que los hechos acaecidos no pasaban de desórdenes públicos, desobediencias y prevaricaciones. Salvo los convencidos de que los hechos que dieron lugar al proceso son ajenos al derecho penal y se trata de actos lícitos amparados por una 'legalidad revolucionaria', la mayoría coincide en que se transgredieron las leyes penales en una u otra medida.

La imputación de rebelión es para unos acertada y para otros excesiva, mientras que otros recuerdan que eso es un techo y que no lo decidió la Sala Segunda del Tribunal Supremo por su cuenta, sino que era consecuencia de una acusación, al margen de que la inicial imputación de rebelión no prefigura ninguna sentencia, y no impide al tribunal apreciar conductas que no traspasen el nivel de actos preparatorios u otras calificaciones de menor entidad penal, de las que no haré listado, y, a su vez, diferenciar entre los diversos partícipes su concreta responsabilidad. Lo que haya de ser lo decidirá el tribunal en su sentencia, y ojalá sea pronto.

*Gonzalo Quintero es catedrático de Derecho Penal.