La Abogacía del Estado, en la causa independentista

La difusión de las calificaciones provisionales de las acusaciones en el proceso contra los políticos independentistas ha provocado una visible oleada de reacciones, especialmente en Cataluña, como era de esperar. Algunas de ellas apuntan, como si se tratara de un abuso de poder, a la que se considera una incomprensible “doble presencia” del Estado —o del Gobierno, pues para algunos son conceptos indiferenciables— a través del fiscal y del abogado del Estado.

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Ciertamente, es comprensible que para muchos ciudadanos sea difícil de entender esa pluralidad de acusaciones públicas. No me refiero a los que, como yo mismo, creemos en que el monopolio de la acusación tendría que estar en manos del Ministerio Fiscal, con exclusión de acciones ejercidas por particulares, personas jurídicas, corporaciones o partidos políticos, sino a la perplejidad que se produce cuando se parte de un relativo equívoco, cual es creer que tanto la Fiscalía como la Abogacía del Estado actúan al dictado del Gobierno.

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Sin duda, Bravo Murillo —creador de la Dirección General de lo Contencioso en 1849, órgano en que se ubicaron los oficiales letrados de Hacienda que, a partir de 1881, a impulso del ministro Camacho de Alcorta, pasaron a llamarse abogados del Estado— se llevaría las manos a la cabeza si viera al abogado del Estado formulando acusaciones sobre temas que nada tienen que ver con los intereses patrimoniales del Estado. Y no le faltaría razón, pues, si bien históricamente los fiscales se habían ocupado de la defensa del fisco, esto es, del patrimonio real, a partir de Carlos I derivaron a la acción penal pública. La gran decisión de Bravo Murillo fue la adjudicación de la tarea de protección del interés económico público a otros funcionarios especializados. En paralelo, se iba configurando el Ministerio Fiscal, proceso que culminaría en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, a partir de la cual se fue configurando el MF hasta llegar al que conocemos. Pero fuera de duda está que desde entonces se estableció una comprensible y útil separación de trabajos.

Si históricamente los fiscales se habían ocupado de la defensa del fisco, esto es, del patrimonio real, a partir de Carlos I derivaron a la acción penal pública

Formalmente, no hay duda de que la Abogacía del Estado es un posible acusador público. Su presencia no es necesaria más que cuando asume la representación y defensa del Estado, la de sus organismos autónomos y determinadas entidades públicas, en los casos en que se vean afectados los intereses económicos de estos por la comisión de un delito, en cuyo caso comparece en demanda de la oportuna reparación. Esa presencia en el proceso no tiene por qué ser necesariamente como acusador, pues también puede estar presente en el proceso como defensor, en aquellos supuestos en los que un funcionario, habiendo actuado en el correcto desempeño de sus obligaciones, se ve acusado de delito (artículo 46 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado). También comparecerá en el proceso cuando el Estado pueda ser condenado como responsable civil subsidiario.

Pero el problema que da motivo a estas líneas no es ese, sino el de la razón de ser o el sentido del ejercicio de la acción penal por el abogado del Estado en delitos que, por ser públicos, tienen ya la presencia del Ministerio Fiscal, que en principio podría ser suficiente para la debida tutela de los intereses de la Administración pública o del Estado. Técnicamente, la concurrencia del abogado del Estado está plenamente respaldada por la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, así como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 447). Mas sucede que todas esas normas están orientadas a la tutela y defensa de los intereses económicos del Estado, que fue precisamente lo que justificó la creación de la Dirección General de lo Contencioso (real decreto de 28 de diciembre de 1849) y, luego, del cuerpo de abogados del Estado.

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Desde ese planteamiento normativo, la concurrencia de dos acusadores, el fiscal y el abogado del Estado, pudiendo incluso 'superponerse' o 'reiterarse', no debe ser, pese a todo, tenida como anormal, al menos como posición de partida. Pero se imponen algunas precisiones, para evitar contradicciones. En primer lugar, el problema de fondo es en todo caso el de la 'inexistencia' de un monopolio acusador depositado en el Ministerio Fiscal.

A partir de ahí, no hay razón técnica para criticar la posibilidad de que la Administración pública pueda ejercer acciones penales, máxime si se tiene en cuenta que es del todo improcedente identificar a la Administración Pública con el Estado, y, además de eso, que el Estado de las autonomías conoce diferentes administraciones públicas (central, autonómicas, municipales), cada una de las cuales tendrá sus propios intereses, que nada tienen que ver con los propios del Estado, y también podrá defenderlos ante los tribunales mediante sus propios servicios jurídicos, al margen de que, por cierto, y sin entrar en ello porque nos alejaría demasiado del tema, algunas comunidades autónomas y municipios tienden a participar en procesos penales, por ejemplo, por asesinato en violencia doméstica, en los que basta con la actuación del fiscal y no se ventila ningún interés de la concreta Administración, pero se busca ofrecer una imagen de “responsabilidad y solidaridad”, totalmente innecesaria si se cree en la función del MF. Pero esa es otra historia.

Ni el sistema penal ni la política criminal del Estado se conciben como “tutela de la Administración pública”. Esta tiene que defender sus intereses (que indirectamente son de todos los ciudadanos, pero eso no tiene nada que ver) desde una posición de 'subjetividad' que sería improcedente e intolerable atribuir al Ministerio Fiscal, que es el que debe contribuir a ejecutar la política criminal, lo cual para nada corresponde al abogado del Estado, cuyas acciones penales solo se explican por la búsqueda de tutela de los intereses económicos del Estado, porque ese es su deber. Pero si esa acción penal fuera para promover la acción de la Justicia en supuestos ajenos al interés económico del Estado, y en los que ya actúa el Ministerio Público, esa acción no será tan comprensible. Se excluyen, por supuesto, aquellos casos en los que al proceso impulsado por el MF es convocado el abogado del Estado para que defienda el interés patrimonial o de la función pública, pues eso es del todo lógico.

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Así pues, nada puede objetarse a la presencia del abogado del Estado, junto al fiscal, en cualquier proceso penal, ejerciendo la acción en relación con delitos que hayan generado perjuicios al erario o al patrimonio público. Pero esa comprensión desaparece cuando la Abogacía del Estado dirige su acción más allá de los intereses patrimoniales, con calificaciones penales y peticiones de penas por hechos supuestamente delictivos (si lo son, ya lo dirá el tribunal) pero que nada tienen que ver con los intereses patrimoniales económicos del Estado.

Llegando a este punto, es obligado preguntarse por cuál puede ser la razón profunda por la que, en el proceso penal que propicia este pequeño comentario, el Gobierno 'actúa' a través de la Abogacía del Estado, forzando a ese organismo público a entrar en dimensiones del problema que exceden a su función, la cual hubiera limitado su presencia a demandar lo que estimara vinculable al hipotético delito de malversación.

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La primera explicación, rechazable en opinión de muchos, es que el Gobierno no podía expresarle a la Fiscalía General del Estado cuál era su parecer sobre la clase de acusación penal que procedía formular, lo cual no es cierto, y al Estatuto Orgánico del MF me remito. La segunda, también preocupante, es el interés de mostrarse ante no se sabe quién en concreto como más flexible o benigno que la Fiscalía, aun a costa de forzar gravemente a la Abogacía del Estado a excederse en sus funciones.

En suma, ante una situación de evidente crispación, parece que el criterio del Ejecutivo es mostrar, simultáneamente, una pluralidad de imágenes: respeto a la “independencia e intangibilidad del Ministerio Fiscal”, comprensión ante calificaciones penales que pueden no ser compartidas, presentando “alternativas más benévolas”, con lo que la dureza quedaría enteramente asignada a la Fiscalía y al Tribunal Supremo.

Tal vez alguno creerá que se trata de una muestra de gran 'finezza' política, pero, por desgracia, han hecho un pan como unas hostias.

*Gonzalo Quintero Olivares, catedrático de Derecho Penal y exdirector del Servicio Jurídico del Estado.