El catedrático de Derecho Constitucional que le sacó la lengua a la Constitución

El artículo 24.2 CE proclama que "todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley”. El derecho de los ciudadanos a ser enjuiciados por su 'juez natural' les garantiza la obtención de un pronunciamiento independiente e imparcial. La efectividad de dichos valores —la independencia y la objetividad judicial— sería imposible sin la existencia, como prerrequisito, del 'juez predeterminado por la ley'.

Este derecho fundamental nació en la Constitución francesa de 1795 (artículo 204), con la finalidad de proteger la independencia judicial de los ataques del poder ejecutivo, que en aquella época estaba en las manos de un monarca absoluto. Posteriormente, se extendió a todo el constitucionalismo europeo, con flujos y reflujos, pero ya —hasta la actualidad— con la misión de defender al juez de la intromisión ilegítima de los demás poderes del Estado, sin excluir las interferencias irregulares de otros jueces, aunque, jerárquicamente, se sienten en un estrado superior al que ocupa el 'juez ordinario predeterminado por la ley'.

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Dentro del artículo 24.2 CE, no solo está la atribución de competencias entre los jueces y tribunales de los diversos órdenes (penal, civil, laboral…). Ese precepto constitucional igualmente garantiza el reparto de asuntos o negocios, cuya regulación debe ser anterior al inicio de cada procedimiento, entre los órganos con idéntica competencia (como los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional (TC), desde sus primeros pasos. Por ejemplo, en las sentencias 47/1983, 101/1984 y 148/1987. Aunque en dichos supuestos el objeto litigioso era el llamado 'juez persona' y no tanto el 'juez órgano', la doctrina del TC, en mi opinión, también es válida para este último. Además, no se puede obviar que las funciones del juez recaen en una 'persona' que, como veremos después, ha de estar especializada en la rama del derecho cuyos asuntos han sido atribuidos a su competencia. Por ello, y en palabras de un constitucionalista que luego citaré, no se debe permitir la “prostitución de los mecanismos de determinación de las personas titulares de los juzgados”.

Naturalmente, la voz 'ley' que expresa el citado artículo 24.2 CE no significa, necesariamente, que dicho término equivalga a un producto legislativo. El reparto de asuntos entre los jueces puede ser regulado por el Gobierno o la Administración. Es decir, puede ser objeto de una norma infralegal. Lo que verdaderamente se persigue con el reparto de asuntos no es solucionar una cuestión de forma sino de fondo: que el conocimiento de los asuntos judiciales esté reglado con precisión y no dependa de la arbitrariedad de ningún poder público, algo prohibido por el artículo 9 CE.

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El 'juez ordinario predeterminado por la ley' es el que suscita mayor confianza en los destinatarios de la aplicación judicial del derecho, que son los ciudadanos. ¿Por qué? Sencillamente, por su especialización, lo que le confiere su mayor idoneidad o adecuación para realizar el enjuiciamiento de los casos que se le han atribuido por reparto. El denominado 'criterio de especialización' es el que rige en nuestra Justicia, y así lo consagra la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 98). El 'criterio de especialización' también tiene eficacia en el ámbito normativo: a la hora de aplicar dos normas que regulan la misma materia, tiene preferencia la norma especial sobre la norma general.

Antes de continuar, merece la pena perder un segundo en clasificar las tres formas más frecuentes de violar el derecho constitucional al 'juez natural': por comisión, atribución o avocación. Con el uso del último concepto, aludo a los supuestos de cambio de competencia en relación a un proceso en curso o a la alteración de las reglas generales de competencia entre jueces ordinarios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 —que modificó la doctrina tradicional e invirtió la posición del sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en el otorgamiento de escrituras de préstamo hipotecario (antes lo era el prestatario/deudor hipotecario y el fallo del 16 de octubre determinó que lo era la entidad prestamista)— fue dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo. La Sección Segunda es precisamente la que reúne la condición de 'juez ordinario predeterminado por la ley'. A dicha sección, por acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo adoptado el 10 de octubre de 2017, le corresponde, en relación con el año 2018, la tramitación y conocimiento de los recursos de casación que versen sobre tributos, precios públicos y, en general, sobre cualquier otro ingreso de derecho público.

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Sorprendentemente, el día posterior al que los medios se hicieron eco de la sentencia dictada el 16 de octubre (que —¡pásmense!— todavía no ha sido publicada en el BOE para disponer de eficacia general, de acuerdo con la ley jurisdiccional), el presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, don Luis Díez-Picazo Giménez, emitió un comunicado en el que informaba de su decisión de avocar al pleno de la Sala Tercera la resolución de un recurso sobre un asunto idéntico al fallado por la Sección Segunda el 16 de octubre. Era evidente, por la trascendencia social y económica (léase los intereses creados afectados por la sentencia del 16 de octubre) del pronunciamiento de la Sección Segunda, que el señor Díez-Picazo tenía la intención —como luego se comprobó en la sesión del pleno celebrada el 6 de noviembre— de revocar, costara lo que costara, los fundamentos y el fallo de la tantas veces citada sentencia del 16 de octubre. Como también resulta evidente que ni la comunicación del presidente ni la celebración del pleno han gozado de ninguna cobertura legítima (porque no encajan en los pertinentes preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que para estas situaciones son los artículos 197 y 198).

Bien. En el calendario del año 2018 deberían figurar en blanco los días transcurridos entre el 16 de octubre y el 6 de noviembre. Hemos regresado sin solución de continuidad al punto de partida (la situación jurídica anterior al 16 de octubre) y los deudores hipotecarios seguirán abonando el impuesto sobre actos jurídicos documentados. Como todavía no se ha publicado la nueva sentencia, desconocemos sus fundamentos jurídicos. Pero, incluso sin su análisis, ya podemos constatar, como algunos ya pronosticamos en su momento, los actos de barbarie perpetrados contra la Constitución.

El presidente Díez-Picazo ha dado vela en el entierro de la sentencia del 16 de octubre a muchos magistrados (la mayoría de los integrantes de la Sala Tercera) que son legos en derecho tributario. La sala tiene 31 magistrados, distribuidos en siete secciones. Algunos solo son expertos en admisión de recursos y sustanciación de recursos de queja. Otros lo son en cuestiones de Economía y Competitividad, Fomento y Turismo, o saben muchísimo de Asuntos Exteriores, Defensa y Agricultura, y Medio Ambiente. Respecto a ciertos magistrados, sería una temeridad muy audaz llevarles la contraria en asuntos de urbanismo, expropiaciones y dominio público marítimo-terrestre, o criticar sus sentencias estimatorias o desestimatorias referentes a la responsabilidad del Estado legislador español por infringir el derecho de la UE relacionado con el impuesto especial conocido con el nombre de 'céntimo sanitario' (sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014).

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Por la misma razón, no sé lo que pintan debatiendo en un pleno del alto tribunal (no sentados a la mesa de un café) los anteriores magistrados sobre una cuestión tan abstrusa como es la determinación del sujeto pasivo del impuesto sobre actos documentados en las escrituras que documentan préstamos hipotecarios. No parece que sus argumentos tengan el rigor jurídico necesario para afectar a millones de personas (no a los parroquianos o tertulianos de ese café imaginario).

Lo que ha hecho el catedrático y magistrado Díez-Picazo Giménez, respecto a un caso judicial concreto y perfectamente identificado, es constituir un juez 'ad hoc', un auténtico tribunal de excepción inhabilitado constitucionalmente para resolver ese caso judicial. Se trata de una maniobra, asombrosa e ilegítima, que pone al descubierto el respeto que le merece al señor Díez-Picazo, catedrático precisamente de Derecho Constitucional, uno de los derechos básicos que el artículo 24.2 CE reconoce a todos los ciudadanos: el derecho al 'juez ordinario predeterminado por la ley'. Seguro que las cosas no terminaron el 6 de noviembre de 2018. Al fondo del pasillo esperan su turno el TC o, llegado el caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Lo que ha hecho Díez-Picazo es constituir un juez 'ad hoc', un tribunal de excepción inhabilitado constitucionalmente para resolver ese caso judicial

Concluyo con una anécdota muy divertida que puede aliviar algo la tribulación que hoy sienten muchos consumidores. En el número 31 (enero-abril de 1991) de la 'Revista Española de Derecho Constitucional' se publicó un valioso trabajo titulado "El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley". Es una buena (y extensa) guía para desentrañar todos los recovecos y efectos que puede desplegar el artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho al 'juez ordinario predeterminado por la ley'. Es una buena guía, igualmente, para impugnar, de la 'a' a la 'z', la conducta seguida por el presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El autor del trabajo responde al nombre de Ignacio Díez-Picazo Giménez. El presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se llama Luis Díez-Picazo Giménez. ¿Se trata de dos hermanos? Si así fuera, don Luis debería apuntarse a las clases que probablemente imparta don Ignacio. Todavía está a tiempo. Nunca es tarde para aprender a no hacer daño indebidamente al prójimo.

*Félix Bornstein es abogado y fiscalista.