El Supremo consigue que el impuesto de las hipotecas lo paguen los bancos

Tras 16 horas de deliberación, el pleno del Tribunal Supremo decidió el pasado martes recuperar la doctrina que se ha venido aplicando durante 20 años, que determina que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en las hipotecas es el prestatario (cliente del banco que recibe el préstamo hipotecario). En paralelo, durante esa misma jornada, en el Congreso de los Diputados se libraba una batalla no menos importante: la reforma de la Ley Hipotecaria.

El impuesto de actos jurídicos documentados (AJD) está regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). Desde entonces, las comunidades autónomas llevan recaudando entre el 0,5% y el 1,5% del importe del préstamo hipotecario para adquirir viviendas.

En el caso de las hipotecas, el reglamento del ITPAJD establecía como sujeto pasivo del impuesto, y por tanto obligado al pago, al prestatario. Tal doctrina ha sido pacífica durante más de 20 años, sin que nadie la cuestionara ni pusiera en duda. Ninguno de los gobiernos que se han sucedido en el tiempo ha insinuado siquiera un cambio legislativo en este sentido.

Hasta que el pasado 16 de octubre llegó el fallo emitido por la Sección 2ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que resuelve que el que se ha venido a llamar 'impuesto de las hipotecas' lo deben pagar los bancos.

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Teniendo en cuenta que la anterior era doctrina consolidada, apoyada en un artículo reglamentario, dada la trascendencia económica y social de este tema, lo correcto hubiera sido someter la cuestión al pleno del Tribunal Supremo, y no que se pronunciara una de sus secciones en contra de la doctrina anterior. Se habría evitado así la convulsa e inestable situación sufrida como consecuencia de las discrepancias de criterio en el propio Tribunal Supremo.

Las consecuencias de no haberlo hecho han sido nefastas para el Tribunal Supremo, y acaso beneficiosas para el cliente, que de ahora en adelante no pagará el impuesto, pues en un intento de atenuar el malestar causado (y acaso en un acto de oportunidad política), ayer mismo Pedro Sánchez anunciaba un cambio legislativo para que el impuesto de las hipotecas lo paguen los bancos. La adopción de tal medida está prevista para el día de hoy, durante la celebración del Consejo de Ministros, si bien no se aplicará, como no podía ser de otra manera desde el punto de vista jurídico, con carácter retroactivo.

Dada la trascendencia de este tema, lo correcto hubiera sido someter la cuestión al pleno del TS, y no que se pronunciara una de sus secciones

Son raras las ocasiones en que el pleno del Tribunal Supremo cambia la doctrina contenida en la sentencia de una de sus secciones. Ha habido algún caso. Pero nunca como el de ahora. El Tribunal Supremo no puede cambiar su propia doctrina en dos semanas sin motivo alguno, es decir, sin que en ese tiempo se produzca ninguna circunstancia nueva que lo justifique. En todo caso, aparte de la mala imagen proyectada, de la que tanto se habla, hay otro factor destacable que subyace en esta cuestión: la defectuosa técnica legislativa. En un asunto que debía ser claro, quién paga el impuesto, resulta que 15 de los magistrados del alto tribunal opinan una cosa y otros 13 opinan la contraria. En derecho, pocas cosas hay que sean blanco o negro, pero quién sea el sujeto pasivo de un impuesto debería ser una de ellas. Sin lugar a dudas.

De gestarse la reforma anunciada por Pedro Sánchez, la banca tendría que sufragar en torno a 640 millones de euros anuales; coste que, por supuesto, pagará el cliente, por más buenas intenciones que haya manifestado el presidente del Gobierno. Hace apenas unos días, José Antonio Álvarez, consejero delegado del Santander, ya adelantaba que si se fallaba que el sujeto pasivo del impuesto eran los bancos, se acataría la ley, pero se encarecería el coste de las hipotecas. Lo cual, no nos engañemos, es lógico.

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Es previsible que durante los próximos meses se afronten importantes cambios en el sector inmobiliario, ya que, junto a la posible reforma del impuesto de actos jurídicos documentados, se espera que el Congreso lleve por fin a cabo la tan esperada reforma de la Ley Hipotecaria. Y es que la futura Ley de Crédito Inmobiliario ha sido la gran olvidada durante este bienio de inestabilidad política y gubernamental.

El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario que, siguiendo el plazo concedido por la Unión Europea, tendría que haber entrado en vigor en marzo de 2016, todavía se encuentra en trámite de negociación en el Congreso. De hecho, quizá motivado por las dificultades para formar Gobierno que sufrimos en 2015 y la repetición de las elecciones generales, no fue hasta noviembre de 2017 cuando se aprobó el proyecto de ley que ahora se debate, y ello tras la denuncia que en septiembre de ese mismo año presentó la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como en otras tantas ocasiones, la transposición de la normativa europea a la interna llega tarde, exponiéndonos a que las autoridades de la Unión Europea impongan sanciones a España que podrían alcanzar los 105.991 euros por cada día de retraso en la reforma.

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Lo que pretende la citada ley es aportar una mayor trasparencia y seguridad jurídica que ampare tanto a consumidores como al propio sector financiero, y ello a fin de adaptarse al nuevo marco europeo contenido en la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

La vorágine provocada por las decisiones adoptadas tanto por el poder judicial (Tribunal Supremo) como por el ejecutivo podría haberse evitado si el Tribunal Supremo hubiera actuado con la diligencia y cautela esperables del órgano judicial responsable de la unidad de interpretación de la jurisprudencia en España. Si este hubiera sometido la decisión objeto de estudio, desde un inicio, al pleno, el fallo emitido por este se habría acatado sin controversias de ningún tipo y confiando en que la decisión se ajustaba a derecho y a la ley aplicable al momento. Al contrario, parece que lo que ha conseguido el Tribunal Supremo es que sean los bancos los que deban afrontar el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, eso sí, sin efectos retroactivos.

*Javier Goizueta es abogado y socio director de Vaciero, firma española de referencia en asesoramiento legal a empresas. Desde 1993 hasta 2014, ha sido abogado en Cuatrecasas, director en el área legal de KPMG y 'general counsel' de Gamesa en Latinoamérica. Ha dado clase de Derecho Civil y Mercantil en diversas universidades y másteres jurídicos.