El Gobierno no tiene la facultad de enjuiciar conductas delictivas. El principio de separación de poderes lo impide. “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todos los tipos de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes” (artículo 117.3 CE). El espacio de la potestad jurisdiccional no puede ser invadido por el Gobierno. Y, aunque sea la expresión de la soberanía popular, tampoco puede efectuar dicha intromisión el legislador ordinario obligando al Ejecutivo a reemplazar a los jueces.

La Ley especial contra la Violencia de Género se atiene al modelo precedente, pero este se queda corto porque dicha ley se asigna una voluntad legítima de trascender, en beneficio de las mujeres afectadas, el ámbito penal. La ley tiene la vocación de ser 'integral'. Para satisfacer dicha vocación, la ley utiliza dos conceptos afines pero no idénticos: la noción de 'víctimas' de la violencia de género y el concepto —más amplio que el anterior— de 'situaciones' de violencia de género. Mientras las 'víctimas' se introducen de forma natural en las 'situaciones' citadas, resulta impracticable el camino en el sentido opuesto. Es decir, existen otros sujetos pasivos —más difusos— incluidos en las situaciones de violencia de género que no tienen, en sentido estricto, la condición de 'víctimas'. Solo estas últimas ostentan el derecho a la tutela penal.

Violencia por razón de sexo

Nemesio Fernández-Cuesta

En una sociedad abierta, en una sociedad de ciudadanos libres e iguales, nadie puede estar sometido a nadie, y mucho menos por razón de su sexo

El poder legislativo ha creado una realidad jurídica de naturaleza dual. A los jueces les ha reservado la solución de las cuestiones civiles y penales, tanto en el aspecto sustantivo como en el procesal. Sin menoscabo de lo anterior, la ley tiene un segundo destinatario. Igualmente, dirige un mandato al Gobierno y a la Administración en sus distintos niveles territoriales. Dichas instituciones han recibido el encargo de prestar determinados servicios públicos a las víctimas: asistencia social, sanitaria, económica...

Ese reparto funcional es propio de un Estado social y democrático de derecho. Dicho Estado exige una coordinación de los dos espacios de actuación a favor de las mujeres, dos ámbitos que deben estar perfilados con nitidez pero no incomunicados. Su nexo de unión es de naturaleza subjetiva y su definición legal requiere solo una tarea: la identificación de “la víctima de la violencia de género”.

Como dicho sujeto es la clave de bóveda del sistema de protección a las mujeres que sufren esa violencia, la legislación específica que les otorga su amparo debería observar un rigor extremo en su misión de acuñar el concepto de 'víctima'. Sin embargo, en nuestro país, ese empeño se ha malogrado por la organización, sin armonía interna, del binomio que antes indiqué: 'las víctimas' y 'las situaciones'. A la deficiente arquitectura legal se debe el estado de confusión que deja entre tinieblas la cuestión de la violencia de género.

La tutela penal

El proceso penal se inicia de dos maneras: por denuncia o mediante la presentación de una querella. Para nuestros propósitos, es suficiente la referencia a la primera modalidad. La denuncia deberá formularla cualquier persona (incluido el mismo ofendido, aunque para él se trata de un derecho) que tenga conocimiento de la perpetración de alguno de los delitos que deben perseguirse de oficio (artículo 264 LECr). La denuncia podrá dirigirse al Ministerio Fiscal, al tribunal competente, al juez de instrucción o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratase de un delito flagrante.

¿Cómo se aplican los enunciados anteriores al ejercicio de la acción penal en los delitos de violencia de género? Se puede afirmar con rotundidad que de forma idéntica a los demás ilícitos penales perseguibles de oficio. Con la única particularidad de que la sanción de las vejaciones leves exige la denuncia de la propia mujer agraviada (artículo 620 del Código Penal).

La tutela administrativa

Sin embargo, la descuidada ordenación del segundo ámbito de actividad —el correspondiente a la Administración— ha producido una vía de agua en el sistema legal considerado en su conjunto, en perjuicio también de la tutela penal (que no es un derecho exclusivo de las víctimas). La 'contaminación' de la tutela penal se ha producido porque los dos ámbitos de actuación pública no son compartimentos estancos. El puente de comunicación es la 'víctima' de la violencia de género. Y es precisamente aquí —en el concepto legal de 'víctima'— donde se advierte un solapamiento poco meditado.

La ley adolece de falta de rigor técnico a la hora de identificar a las mujeres que tienen derecho a la 'tutela administrativa'

La ley destinada exclusivamente a las mujeres afectadas por la violencia de género es un código de naturaleza multidisciplinar. Ya su título expresa con nitidez su carácter: “Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género" (Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre). Por desgracia, su contenido no responde a la claridad que brilla en su título. La ley adolece de falta de rigor técnico a la hora de identificar a las mujeres que tienen derecho a la 'tutela administrativa', a recibir las prestaciones en materia de salud, educación y protección laboral y económica, entre otras.

¡Que florezcan 100 flores!

La ley maneja con gran torpeza la polisemia que desprende el concepto 'violencia de género'. No siempre fue así. La LO 1/2004 ha sido el juguete de una comunidad de fanáticos sin escrúpulos constitucionales. El 4 de agosto de 2018, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2018, se inoculó a la redacción originaria de la ley el virus de la regresión.

Inicialmente, el artículo 23 de la LO 1/2004 (bajo el epígrafe “Acreditación de las situaciones de violencia de género”) afirmaba que los derechos a recibir las prestaciones “se acreditarán con la orden de protección a la víctima” y “excepcionalmente [valdrá] el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género, hasta tanto se dicte la orden de protección”. Aun sin la exigencia de sentencia firme, la flexibilidad legal me parecía plausible por tres motivos: 1) el texto era un modelo de precisión; 2) se concedía valor al 'fumus boni iuris' que ostentaban unas mujeres en una situación de emergencia vital; 3) la acreditación de la violencia permanecía sometida al control de los jueces del orden penal.

¿Pero qué es la ideología de género?

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El feminismo es un fenómeno reivindicativo, plural, complejo, cambiante y, fundamentalmente, justo

La 'revolución' llegó de la mano del citado real decreto-ley. Esta disposición ha dado un vuelco a la prueba de la condición de 'las víctimas administrativas'. La necesaria bifurcación jurídica ('víctimas' y 'situaciones') está hoy mal balizada y a dicho defecto se asocian las dudas de constitucionalidad que después mencionaré. En la actualidad basta como 'título habilitante' del derecho a las prestaciones reconocidas a las víctimas —sobre todo en relación con las no determinadas como tales en la vía penal—, un ornitorrinco jurídico que se puede cocinar según mil recetas distintas (¿o indistintas?). El caos se ha apoderado de “las situaciones de violencia de género” (una situación que la ley no define porque no puede hacerlo).

La nueva redacción del artículo 23 dispone en su párrafo primero que será suficiente, para obtener la “tutela administrativa”, el “informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos”. Mientras que su párrafo segundo dispone que “el Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñarán, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de situaciones de violencia de género”.

La figura del decreto-ley exige una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”. ¿Dónde está la urgencia imprescindible para aprobar unas medidas cuyo diseño final depende de un futuro acuerdo (no condicionado por un límite temporal) del Ejecutivo y los poderes regionales?

¿Dónde ha ido a parar el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley si lo que vale como 'título habilitante' en una comunidad no existe en otras?

Además, diversas comunidades autónomas (Madrid, Andalucía y Castilla-La Mancha) son más papistas que el papa y actúan ignorando el derecho imperativo de la propia LO 1/2004 y despreciando a la Administración General del Estado. Esa declaración de independencia multilateral ha desatado entre las instituciones regionales una competencia feroz para 'descafeinar' el valor de los 'títulos habilitantes' en una subasta a la baja. Por ello, no me parecen ociosas algunas reflexiones sobre el particular, que paso a deslindar.

¿Dónde ha ido a parar el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley si lo que vale como 'título habilitante' en una comunidad no existe en la región vecina? ¿Qué ha sido del artículo 149.1.6ª CE, que establece la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación penal y procesal? A este respecto, las 'medidas asistenciales' son más de lo que parecen ser a primera vista.

Dentro del fárrago indigesto y ambiguo que, sobre los 'títulos habilitantes', contiene el artículo 23, predominan los informes. Un 'informe', al no ser un acto administrativo, no es susceptible de revisión a instancias del perjudicado. Un simple informe municipal puede comportar efectos demoledores sobre los varones injustamente estigmatizados como autores de uno de los delitos más repugnantes. A esos hombres se les hurtará su derecho de contradicción y, por un efecto reflejo, se degradará su derecho a la tutela civil en los litigios de familia (custodia de los hijos, derecho de visita…).

La presunción de inocencia no es una formalidad banal. Si muere dicha presunción, morirá la democracia liberal

Un informe erróneo puede ser la antesala de una lesión casi irreparable en la presunción 'iuris tantum' de irresponsabilidad (bien jurídico) o en el honor (bien moral) de un individuo libre de culpa. La presunción de inocencia será entonces basura no reciclable, carne de vertedero. No existe víctima sin victimario, un título ominoso cuya expedición corresponde a los órganos de la Justicia penal. La presunción de inocencia no es una formalidad banal. Si muere dicha presunción, morirá la democracia liberal.

¡Viva la propaganda!

El Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, ha sido impulsado por la vicepresidenta, Carmen Calvo. El Gobierno justifica el establecimiento del nuevo sistema de acreditación de las víctimas “para los casos en los que no hay denuncia y, en consecuencia, tampoco existe procedimiento judicial abierto” (exposición de motivos, V). Una de las razones de la escasez de denuncias —y me parece muy verosímil la explicación del Gobierno— es la falta actual de recursos económicos de numerosas mujeres maltratadas, lo que les impide romper el círculo de la violencia. Para quebrar ese círculo, el decreto dice (exposición de motivos, IV) que su aprobación significa una “clara mejora en la protección de las víctimas”. Si ello fuera cierto, dichas mujeres tendrían independencia para denunciar y el control judicial garantizaría la salvaguarda de todos los derechos en conflicto.

Echemos un vistazo a las “nuevas” ayudas económicas. El Real Decreto-ley 9/2018 liberaliza el régimen de compatibilidad de las ayudas. Pero, en el fondo, el Gobierno rinde tributo a Lampedusa. La cruda realidad es la conservación del techo de ingresos de las beneficiarias, cuyas rentas han de ser inferiores al 75% del SMI. Tampoco suben las cuantías de las ayudas. La más socorrida y mayoritaria es un pago único equivalente a seis mensualidades del subsidio por desempleo. Una enormidad inalcanzable para el Tesoro si fuera cierto, como dice un alto cargo gubernativo, que en España la mitad de la sociedad le ha declarado la guerra a la otra mitad.

Seamos sinceros. ¿Alguien cree que dicha ayuda va a salvar la indemnidad de la mujer —su misma vida, su integridad física y la de sus hijos— del zarpazo homicida del agresor? Los bienes públicos elementales se adquieren gracias a la inyección de recursos suficientes. Algo a lo que no están dispuestos —por su coste electoral— los vendedores de placebos.

*Félix Bornstein es abogado.