Responsabilidad penal de las personas jurídicas en caso de fusión

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es una de las decisiones más importantes que ha adoptado el legislador español desde que la introdujo en el Código Penal en una reforma de 2010, llevada a cabo en la etapa del Gobierno socialista, que luego fue ampliada en la etapa del Gobierno del Partido Popular con otra reforma del Código Penal en 2015. Dicha responsabilidad penal no solo puede ser exigida a la persona jurídica en cuyo nombre o por cuenta de la misma, y en su beneficio directo o indirecto, sus representantes legales hayan cometido los delitos que se le imputen (art. 31 bis del Código Penal), sino también, y como no podía ser de otro modo, según dispone el art. 132, 2 del mismo cuerpo legal, a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida, extendiéndose a la entidad o entidades que resulten de la escisión.

Es evidente que con ello no solo se pretende evitar que se pueda evadir la responsabilidad penal de la persona jurídica simplemente haciéndola desaparecer incorporándola a la nueva entidad con la que se fusiona, sino también que se pueda evadir la responsabilidad penal de la entidad que la acoge a través de la fusión. Sería una maniobra burda, un verdadero escándalo y un fraude procesal inadmisible, que la fusión de dos entidades bancarias funcionara como una lavadora automática, en la que la entidad originaria lava sus culpas y de paso exonera de toda responsabilidad a la entidad con la que se fusiona. Es evidente que el mecanismo de la fusión supone que la persona jurídica que absorbe a otra no solo asume la responsabilidad civil, mercantil, administrativa y fiscal de esta, sino también la posición que le corresponda como imputada en un proceso penal. Pero para ello será necesario que se produzca la sucesión procesal, a la que se refiere el art. 132, 2 del vigente Código Penal, independientemente de que luego, en un momento procesal posterior, la entidad absorbente pueda demostrar que antes de llevar a cabo la fusión puso, a través de sus representantes legales, todos los medios a su alcance para averiguar si y hasta qué punto existía una responsabilidad penal en la entidad que ha absorbido mediante su fusión con la misma.

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Por eso me parece correcto el reciente auto del juez de Instrucción del Juzgado Central de Instrucción 4 de la Audiencia Nacional apoyado por el ministerio fiscal, de citar como investigado o imputado en el proceso penal correspondiente al Banco Santander tras su fusión con el Banco Popular. Si se constatase que, en la paulatina degradación patrimonial de esta última entidad bancaria antes de llegar a la fusión, se realizaron maniobras delictivas (falsedades documentales, estafas, administración desleal, insolvencia punible, etc.), la responsabilidad penal afectaría no solo a las personas individuales, representantes legales o miembros integrantes de órganos de la entidad bancaria que los cometieron, sino a la propia entidad bancaria, en cuyo nombre o por cuenta de la misma, y en su beneficio directo o indirecto, actuaron. En tales circunstancias, sería un evidente fraude de ley que, el Banco Popular, al fusionarse con el Banco Santander, no solo pueda evadir su responsabilidad penal sino también la de la entidad bancaria con la que se fusiona. La fusión no puede ser para el Banco Santander una especie de 'beneficio de inventario' con el que solo asume una parte de la responsabilidad civil, fiscal o administrativa que corresponda al Banco Popular, dejando a un lado la posible responsabilidad penal en la que haya podido incurrir esta entidad bancaria.

No me parecen, por tanto, convincentes los argumentos que, según diversos medios, esgrime el Banco Santander para impedir su presencia como investigado en el proceso penal incoado en el Juzgado Central de la Audiencia Nacional. Banco Santander sostiene que la resolución del Banco Popular en 2017 significó que el banco dejó de existir, surgiendo en su lugar un 'nuevo' Banco Popular. Y que, en consecuencia, se habrían ya eliminado los defectos de organización e irregularidades que, en otro caso, habrían determinado la responsabilidad penal del 'anterior' Banco Popular, convirtiendo dicha resolución en una especie de 'black box', en el que como por arte de encantamiento desaparece el 'viejo' Banco Popular, surgiendo por el otro lado de la caja mágica un 'nuevo' Banco Popular impoluto, como la mariposa que sale de un capullo de seda, apto para ser absorbido por otra entidad bancaria, dejando a los asombrados accionistas, inversores, etc. boquiabiertos, como los espectadores de un circo, con dos palmos de narices y literalmente defraudados, sin poder exigir ni a la entidad bancaria que desaparece ni a la nueva entidad en la que se ha transformado y que se ha fusionado con otra la responsabilidad penal en la que puedan haber incurrido.

Tampoco me parecen de recibo los argumentos del Banco Santander de que, con la sucesión procesal del mismo en el proceso penal incoado contra el Banco Popular, se lesionan los principios de personalidad y culpabilidad, porque además de que estos principios despliegan toda su vigencia constitucional protectora del imputado principalmente en relación con la responsabilidad penal individual, personal e intransferible, un ámbito completamente diferente al de la responsabilidad penal de la persona jurídica, porque sobre todo están fuera de lugar en un momento procesal en que de lo único de lo que se trata es de evitar que la fusión pueda convertirse en un obstáculo para investigar la responsabilidad penal de los entes bancarios implicados en la misma.

Por supuesto, la citación como investigado del Banco Santander no impide que este, a través de sus representantes legales, en ejercicio de su legítimo derecho a la defensa, pueda alegar a partir de ahora, tanto en la fase de instrucción como en las demás fases del proceso penal, todos los argumentos jurídicos que considere convenientes para eximirse de la responsabilidad penal. Pero ello solo será posible a través de su citación como investigado en el proceso penal correspondiente, a partir de la cual podrá ejercer todos los derechos y garantías que concede nuestro ordenamiento jurídico al imputado en un proceso penal.

*Francisco Muñoz Conde es catedrático de Derecho Penal.