El acuerdo fiscal sobre Gibraltar: ¿Utrecht II o poderosa herramienta antifraude fiscal?

El acuerdo fiscal sobre Gibraltar firmado el 4 de marzo entre España y Reino Unido es el primer tratado bilateral relativo a este territorio tras el Tratado de Utrecht del año 1713, por el que España cedió el Peñón.

Más allá de ser un hito histórico, la noticia no ha dejado indiferente a nadie. Para algunos, el tratado reconoce a Gibraltar ciertas estructuras de Estado (registro mercantil, catastro, agencia tributaria, legislación propia…) y ello supone cierta renuncia a la reivindicación de soberanía española. Desde el otro lado de la verja, el acuerdo se critica porque otorga a la Agencia Tributaria española amplísimos poderes que pondrán fin a los privilegios de los que gozan personas y empresas con actividad transfronteriza.

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Aunque el texto se encuentra pendiente de autorización por los parlamentos de ambos países, en el caso de España tanto el Gobierno actual como el precedente participaron en su impulso y negociación, lo que debería asegurar su convalidación parlamentaria, por más que en política pocas cosas puedan darse por ciertas.

El acicate para alcanzar el acuerdo ha sido la todavía incierta desvinculación del Reino Unido de la UE, pero el documento va mucho más allá de regular las cuestiones relativas al nuevo estatus de Gibraltar tras el Brexit, y culmina las aspiraciones españolas de mitigar la merma de ingresos fiscales que genera esta jurisdicción tributaria vecina.

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Dejando a un lado tanto las cuestiones de soberanía que suscita el tratado como sus numerosas y palmarias deficiencias técnicas, pueden distinguirse en él dos partes bien diferenciadas.

En primer lugar, presenta un catálogo de reglas de determinación de la residencia fiscal claramente tendentes a atribuir la misma a España en todos los casos en que una persona física o una empresa tengan una relación significativa con nuestro país.

En cuanto a las personas físicas, se regulan los supuestos de doble residencia fiscal que se dan si un contribuyente es considerado residente fiscal, a la vez, por España y por Gibraltar. A muy grandes rasgos, el empate en esos casos se resolvería siempre a favor de España si el sujeto pernocta en territorio español más de la mitad del año, si su familia más cercana reside en España, si solo dispone de una vivienda habitual y está en España, o si la mayoría de su patrimonio se sitúa aquí. La residencia fiscal se atribuye a nuestro país incluso si, no concurriendo ninguna de estas circunstancias, la persona no puede demostrar que posee una vivienda permanente en Gibraltar y que permanece allí más de 183 días al año.

Las normativas del IRPF y del impuesto sobre sociedades ya prevén reglas similares de atracción de la residencia fiscal y prohibición de su migración

Más sorprendente aún es la introducción de dos normas antielusión realmente severas. La primera impide a los españoles trasladar su residencia fiscal de España a Gibraltar, de plano y sin excepción alguna. La segunda establece una cuarentena fiscal para quienes, sin ser españoles, han residido en nuestro país durante más de un año fiscal (o más de tres en caso de gibraltareños registrados). Estas personas solo perderían la residencia fiscal en España cinco años después de su traslado a Gibraltar.

En el caso de las entidades, la vis atractiva hacia la jurisdicción española es de una fuerza similar, creándose incluso nuevos criterios de residencia fiscal distintos de los previstos en la normativa tributaria doméstica. Así, será residente fiscal en España cualquier entidad constituida o gestionada en Gibraltar, o sometida a su legislación mercantil, que tenga la mayor parte de sus activos u obtenga la mayor parte de su renta en España, o que esté gestionada efectivamente por residentes fiscales en España o sea propiedad de estos. Estas reglas no se aplicarán a las entidades constituidas en Gibraltar antes del 16 de noviembre de 2018, siempre que tengan sustancia empresarial, tributen allí y no obtengan rentas en España en una proporción relevante.

Las normativas del IRPF y del impuesto sobre sociedades ya prevén reglas similares de atracción de la residencia fiscal y de prohibición de su migración fuera de España para supuestos de traslado a territorios de nula tributación o calificados como paraíso fiscal. En nuestra opinión, estas reglas colisionan con el ordenamiento constitucional cuando el desplazamiento al extranjero se justifica en razones empresariales o laborales, o cuando simplemente se acredita la total ausencia de ánimo defraudatorio.

En segundo lugar, el acuerdo se completa con un extenso compromiso de intercambio de información entre ambas jurisdicciones, comenzando por un amplio llamamiento a mantener, tras la salida de la UE, los estándares establecidos en esta materia por la legislación comunitaria, y las reglas impulsadas por la OCDE, el Consejo de Europa y el G-20, todas ellas suscritas por el Reino Unido o por Gibraltar directamente.

Y es que cabe resaltar que Gibraltar ya no es un paraíso fiscal para la UE ni para los organismos internacionales, dadas las medidas que ha adoptado en los últimos años para combatir el fraude fiscal y el blanqueo de capitales.

El acuerdo se completa con un extenso compromiso de intercambio de información entre ambas jurisdicciones tras la salida de la UE

Además, se establecen significativos canales de suministro automático de información, tanto sobre cuestiones que afectan a residentes fiscales en España con actividad laboral, profesional o empresarial en Gibraltar como sobre el registro en Gibraltar de buques, aeronaves y vehículos por residentes fiscales en España. Adicionalmente, se concede a España un acceso “libre y directo” al Registro Mercantil gibraltareño, y a la información sobre titularidad real de cualesquiera entidades o incluso fideicomisos.

Si el acuerdo es ratificado y las medidas previstas en el mismo se aplican efectivamente, será irremediable —y justificado— que Gibraltar deje de ser considerado paraíso fiscal por España. Con ello, cesará la aplicación del gran elenco de medidas antiabuso previstas en la normativa española para ese tipo de territorios, aunque no de las que instaura el acuerdo, algunas de las cuales, paradójicamente, son más duras. Igualmente, España podrá reforzar las comprobaciones tributarias de quienes mantengan intereses en Gibraltar, no solo para recabar información sino también desde el punto de vista legal, al haberse ampliado enormemente el concepto de residencia fiscal previsto en la normativa interna.

*Jorge Sánchez, director del área de Fiscalidad Internacional de Montero Aramburu Abogados.