La colaboración público-privada en la reconstrucción de la economía española

Las medidas legislativas de emergencia adoptadas por el Gobierno en materia de contratos públicos han dado una respuesta muy poco satisfactoria a los operadores de concesiones de infraestructuras y servicios públicos. De hecho, estas normas legales —y la interpretación que hasta ahora se está realizando de ellas desde la Administración General del Estado— han generado aun mayor inseguridad jurídica y confusión que la que existía antes de su adopción.

Las empresas concesionarias, entre las que se encuentran grandes grupos multinacionales pero también pequeñas y medianas empresas que gestionan servicios en el ámbito local, han quedado abandonadas a su propia suerte. Abocadas a un largo e incierto escenario de controversias y litigios con la Administración en los próximos años, reclamando compensaciones y el reequilibrio de las concesiones en aplicación de la legislación general de contratos del sector público. Incluso con previsibles derivadas en instancias jurisdiccionales y arbitrales internacionales en caso de concurrir inversores extranjeros.

Esta situación es particularmente preocupante en el caso de las empresas concesionarias que gestionan servicios esenciales para los ciudadanos. Estas se han visto obligadas a mantener —total o parcialmente— operativos tales servicios, pero con una demanda drásticamente disminuida (en ocasiones por encima del 90 %) a causa de las restricciones de movilidad. Esto es evidente en el caso de las autopistas de peaje, los servicios de transporte regulares de viajeros, centros deportivos, servicios sociales, etc.

"La reconstrucción de la economía española en los próximos años tendrá uno de sus pilares en los proyectos impulsados desde el sector público"

El panorama que se abre en los próximos años —si no se pone remedio a esta situación— es de una gravedad extrema. No solo se puede llegar a poner en cuestión la viabilidad de numerosas empresas, sobre todo de las más pequeñas que gestionan concesiones de servicios locales o de menor volumen, sino que, en general, se traslada desde el regulador hacia los inversores y financiadores un mensaje de inseguridad jurídica que resulta altamente perturbador.

Ello es muy poco razonable porque —con toda probabilidad— el proceso de reconstrucción de la economía española en los próximos años tendrá uno de sus pilares fundamentales en los proyectos e iniciativas impulsados desde el sector público. Y, en un contexto de fuerte sobreendeudamiento del Estado, solo será posible afrontarlos mediante fórmulas de Colaboración Público-Privada (CPP).

La apuesta del Estado por la CPP como instrumento prioritario de la política de inversiones en el proceso de reconstrucción de la economía exige, sin embargo, un gran cambio de enfoque en el modelo y la concurrencia de tres presupuestos esenciales.

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En primer lugar, la colaboración público-privada ha de ser real. No puede tener por finalidad, como ha sucedido durante muchos años, obtener una financiación diferida 'off-balance' de las Administraciones públicas para circunvalar (a un elevado sobrecoste) los límites al endeudamiento de los Estados impuestos por los Tratados de la UE. Este modo de proceder ha sido la principal causa de desprestigio social de la CPP en España.

La CPP ha de estar asentada sobre la figura jurídica (histórica) de la concesión y en el pago por uso de las infraestructuras y de los servicios por los ciudadanos. Es decir, concesiones con una transferencia efectiva del riesgo de demanda a los operadores privados y nítidamente ubicadas fuera del perímetro del endeudamiento público, cuyo margen esta por completo agotado tras la pandemia.

Las concesiones tradicionales, basadas en el pago explícito por los usuarios, son —además— las únicas que aseguran que los proyectos de infraestructuras y de servicios públicos responden a necesidades reales de los ciudadanos y no a proyectos políticos artificiales sin utilidad social clara (los llamados White Elephants).

Con esta técnica concesional España abordó en el pasado, y en circunstancias históricas nada fáciles, espectaculares proyectos de transformación de nuestras infraestructuras públicas, como el desarrollo de toda nuestra red ferroviaria en la segunda mitad del siglo XIX, el transporte colectivo urbano (el metro de Madrid, por ejemplo, cuyo centenario celebramos hace poco tiempo) o las grandes autopistas de peaje de primera generación de los años sesenta y setenta del siglo XX (que aún hoy son la más importante seña de identidad del sistema viario de alta capacidad en España). La CPP de los próximos años habrá de tener renovados retos: la modernización tecnológica de las infraestructuras (por ejemplo, la adaptación al vehículo autónomo), proyectos de transformación y eficiencia energética (electrificación), la interoperabilidad de las infraestructuras con redes transeuropeas o el desarrollo nuevos servicios sociales de alto valor añadido para los ciudadanos (por ejemplo, en materia de vivienda).

La CPP de los próximos años habrá de tener renovados retos: la modernización tecnológica de las infraestructuras y eficiencia energética

En segundo término, es necesario aportar plena seguridad jurídica a los operadores privados y, sobre todo, a los financiadores. El triste espectáculo que ha ofrecido el Gobierno con la regulación del sistema concesional en la pandemia (el art. 34. 4 del Real Decreto-Ley 8/2020, con sus dos modificaciones posteriores, y las idas y venidas interpretativas) es muy poco edificante a estos efectos.

Resulta inaudito que en el Gobierno se haya negado a reconocer legislativamente la evidencia fáctica de que la pandemia constituye un supuesto de fuerza mayor a efectos de las concesiones de obras y servicios. Es algo que el Gobierno debiera hacer cuanto antes, a ser posible antes de la finalización del estado de alarma.

Resulta incomprensible que no se haya reconocido legislativamente el derecho al reequilibrio económico-financiero de todas las concesiones de obras y servicios. También de aquellas cuyos ingresos se hayan reducido significativamente como consecuencia de la situación de la pandemia o de las medidas adoptadas para combatirlas. Por supuesto, con independencia de la antigüedad de las concesiones o de la fecha de su otorgamiento.

La colaboración público-privada ha de permitir un escenario de rentabilidad razonable para los inversores

Es más, el legislador debiera haber reconocido (y aún estaría a tiempo de hacerlo) que el derecho al reequilibrio por causa de la pandemia se extiende hasta el restablecimiento de la normalidad en la ejecución de la concesión. Para ofrecer seguridad jurídica a los concesionarios y a sus financiadores, la actitud del Gobierno y del legislador ha de ser la contraria a la mantenida en esta crisis. Se han de establecer reglas muy claras, seguras y estables que fijen el marco al que han de atenerse los concesionarios y sus instituciones financiadoras. Que eviten las controversias, la litigiosidad y la incertidumbre.

Por último, la colaboración público-privada ha de permitir un escenario de rentabilidad razonable para los inversores. Sin la red de seguridad que proporcionaba la garantía implícita del Estado de las inversiones no amortizadas (la llamada RPA, suprimida mediante la DF 9ª de la Ley 40/2015) la 'bankability' de los proyectos concesionales depende de que se sustenten en valores de rentabilidad de mercado.

En este contexto es esencial llevar a cabo, como se reclama con insistencia desde todos los sectores empresariales afectados, tanto una revisión del criterio legal para calcular la duración de las concesiones en las licitaciones públicas, como, sobre todo, de la fórmula matemática para determinar el periodo de recuperación de la inversión contenida en la legislación sobre desindexación de la economía española, cuyos parámetros de rentabilidad son irreales en términos de mercado. Una normativa tan perniciosa para la financiabilidad de los proyectos de colaboración público-privada como inútil en un contexto europeo de prácticamente nula inflación y cuya derogación o modificación resulta cada día más urgente.

*Alberto Dorrego es socio de Eversheds Sutherland.