Tribuna
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La libertad de expresión y el acceso a la red
Abundan los cibernautas que consideran que la red es un espacio exento de la intervención de las leyes de los Estados, porque es un espacio libre que no pertenece a nadie
El cierre de las cuentas de Trump en Twitter, Facebook y otras redes sociales ha provocado un debate profundo, después de un primer momento de aplauso, al que siguió un reguero de críticas en nombre de una suspensión tan expeditiva de la libertad de expresión. Lo primero a tener en cuenta es que todas esas plataformas marcan condiciones de uso, entre las que siempre está la promesa de no incitar a la violencia o al odio, como hizo Trump, y, por lo mismo, las empresas que cortaron el acceso actuaron con respaldo jurídico.
Los que protestan estiman que el acceso a la participación en el ciberespacio es un derecho que no puede ser nunca vedado, al margen de las consecuencias ulteriores. En España, el Senado declaró por unanimidad el 17 de diciembre de 1999 que “... La libertad es una condición inherente a la Red que no podrá ser restringida por ningún poder público o privado. La libertad ha de ser total en cuanto al acceso, la circulación de la información y la comunicación. Las únicas limitaciones posibles son aquellas que vengan delimitadas por la Carta Universal de los Derechos Humanos…" Pero esa última advertencia ya es posible fuente de excepciones.
"El ciberespacio, se dice, es el territorio de las personas, y no de los Estados"
El tema es delicado, pues es indudable la primacía de la red como ágora virtual a la que acceden todos los que lo desean y a la que cualquier político que quiera estar “vivo”, envía sus comentarios, críticas o lo que se tercie, en la seguridad de que ningún otro medio ha de proporcionar un público mayor.
El ciberespacio potencia la libertad del individuo, y la mejor prueba es la “normalidad” con que regímenes ideológicamente cerrados impiden a sus ciudadanos el acceso a la red para que no se “contaminen”. El ciberespacio, se dice también, es el territorio de las personas, y no de los Estados o los grandes grupos de poder.
Esa hermosa idea puede ser una fuente de abusos intolerables, por lo que ha de ser valorada en sus justos términos. A través de la red se pueden cometer delitos de muchas clases, pero abundan los cibernautas que consideran que la red es un espacio exento de la intervención de las leyes de los Estados, porque es un espacio libre que no pertenece a nadie.
La deriva es fácil de ver: una incitación a la violencia, o al odio o a la discriminación, perseguible si se hace a través de cualquier medio dejaría de serlo cuando ese medio es la red, y todo en nombre de la libertad de expresión en el ciberespacio.
Sin duda, la persecución de los delitos cometidos a través de la red tropieza con dificultades: determinar el “lugar” en que ese delito se ha cometido es solo una, pero en la red aparecen, además de los que se manifiestan a través de ellas, quien la mantiene, el proveedor de acceso y servicio y el proveedor de contenidos, cada uno de los cuales puede actuar desde un Estado distinto y sometido a leyes diferentes.
El deseo de los Estados por evitar la “impunidad” en la red es comprensible, aunque ese control es difícil, y a las “hazañas” de muchos hackers me remito. Por eso se dice que las luchas por controlar la red está condenada al fracaso, pero simultáneamente se reconoce la fuerza que los Estados poderosos y ciertos grupos tienen sobre la red, y eso se traduce en la capacidad para excluir de la posibilidad de acceder a quien quiera que sea.
Llegados a este punto central se abren posibilidades diversas. Una opción es aceptar que las empresas propietarias de plataformas decidan que se han infringido las reglas y en consecuencia se excluye al responsable ('caso Trump'), eliminando sus mensajes y prohibiéndole el futuro acceso.
El deseo del Estado por evitar la “impunidad” es comprensible, pero es difícil
Frente a esa, la otra vía pasa por rechazar que sean las propias compañías, aunque sea aplicando, eso sí, unas reglas de mínimos que se han hecho saber a los usuarios, y exigiendo que sea un organismo independiente o un juez los únicos que puedan decidir la expulsión de la red, y siempre que sea a causa de mensajes que ponen en riesgo valores sociales superiores.
Quienes opinan así estiman que no es posible aceptar que sean los operadores privados los encargados de la limpieza de Internet, pues podrían pisotear el ejercicio de la libertad de expresión. Pero también estiman que, aun siendo imprescindible cortar la incitación a la violencia o al odio o al terrorismo, tampoco es admisible que los Gobiernos o las instituciones públicas sean los garantes de la limpieza de Internet y de la veracidad de la información.
Ciertamente, el riesgo de mal uso de la red es patente, y va desde la incitaciones a la violencia o el odio a la difusión de contenidos terroristas, o el servicio a la criminalidad organizada. La Ley española 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico ( actualizada en 2020) que es traslado de la Directiva 2000/31/CE, establece criterios concretos en lo que se refiere a la imputación de responsabilidad y alude a los operadores de redes y proveedores de acceso mismos y a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.
Los que ofrecen espacios en la red en los que se pueden colocar, alojar, ubicar, publicar toda clase de informaciones, imágenes, textos, (alojamiento para nosotros, e internacionalmente denominado hosting u hospedaje) no responden de la ilicitud de lo “alojado”, conforme al artículo 16 de la Ley, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Por lo tanto, el planteamiento legal es que pueden y deben bloquear el acceso a contenidos, del mismo modo que el director de un periódico controla en teoría el contenido de su publicación y a quienes en ella escriben. Ni que decir tiene que esa realidad legal es censurada por los partidarios de la libertad absoluta de la red, que entienden que el sistema conduce a la creación de censura interna en detrimento de la libertad, pero, al margen de eso, es de notar que legalmente no se contempla la posibilidad de negar el acceso a una persona concreta por temor a lo que pueda hacer en el futuro.
Opinión Esa suspensión del derecho solo podría ser acordada judicialmente, y en la condición de consecuencia jurídica de un delito, pero nunca como una especie de ejercicio del derecho de admisión como si se tratara del acceso a un bar que se le niega al que es un conocido camorrista.
El derecho ha de garantizar que no hay lagunas legales que faciliten la comisión de delitos, pero también ha de velar por la libertad de expresión. La prioridad absoluta de ésta podría servir para dañar a la democracia por quienes no creen en ella. La libertad de expresión, se ha dicho muchas veces, es una “libertad molesta” para muchos, y así hay que aceptarlo a la vez que se lucha por ella.
Seguramente los problemas que están aflorando en nuestro tiempo están reclamando una regulación legal, sencilla y clara, centrada en aspectos muy precisos: el significado de la libertad de expresión en el ciberespacio, los derechos y deberes del gestor de la plataforma correspondiente, así como los límites que ha de respetar, a fin de no propiciar las censuras, la articulación del control judicial, siempre urgente por la naturaleza del objeto, y las condiciones legales bajo las que se puede imponer la exclusión temporal de la participación en las redes.
No son temas fáciles, como sucede siempre con todo lo que afecta a la libertad de expresión, pero es imprescindible acometer la tarea.
*Gonzalo Quintero Olivares es Catedrático de Derecho Penal y Abogado