¿Seguimos en un Estado de derecho?

En "¿Es constitucional el toque de queda?", publicado en el Almacén de Derecho, nos cuestionábamos el ajuste a la Constitución de esta medida limitativa del derecho fundamental a la libertad de circulación de su artículo 19.

Ahí se explica que, una vez superada la incertidumbre científica sobre cuál es la principal vía de transmisión del virus al haber aceptado que el SARS-CoV-2 se contagia por el aire en espacios cerrados con poca o mala ventilación, la medida de prohibirnos a los más de 47 millones de españoles salir a la calle a partir de las 22:00 para no ser sancionados no parece que se ajuste a derecho.

No es una medida eficaz ni idónea para obtener el beneficio buscado, porque a esa hora las actividades de ocio donde se podrían producir los encuentros sociales están cerradas. Tampoco sería necesaria, porque existen y se están aplicando otras medidas que son mucho más efectivas, como la limitación de actividades o de las reuniones de no convivientes, que no requieren del sacrificio de ese derecho fundamental.

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Como también ha dicho el compañero Iluminado Prieto, el toque de queda no solo sería inconstitucional, sino también vulneraría el art. 2 del Protocolo n.º 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por la misma razón de ser una medida innecesaria para la protección de la salud y no estar justificada a la luz del interés público en una sociedad democrática como afirma ser la nuestra.

Lo cierto es que hasta ahora el toque de queda no ha servido para frenar la expansión del virus, no solo en España, sino en otros países como Francia. Además, podría considerarse una medida perjudicial para la salud porque muchos trabajadores que solo pueden salir a airearse a última hora (a caminar o a hacer deporte) se ven impedidos a hacerlo, lo que repercute negativamente en su salud física y psicológica. Esto, unido a la sensación de la toma de medidas arbitrarias, hace crecer la fatiga pandémica de la población.

Es inaceptable que ante la gravísima situación sanitaria en que nos encontramos, el tema estrella del debate en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de la semana pasada haya sido la ampliación de una medida como el toque de queda, que se ha demostrado ineficaz para contener el avance del virus.

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Sin embargo, no ha trascendido que en esa reunión se haya hablado de tomar otras medidas que sí pueden ser efectivas, como las propuestas aquí. No hay ni una sola mención sobre el riesgo sobre la realización masiva de test de antígenos que el equipo del profesor Oriol Mitjà ha demostrado que pueden ser efectivos para el control de grupos de poblaciones; tampoco sobre anticiparse al virus mediante el análisis de aguas residuales y el análisis y gestión predictiva de los datos; ni sobre una mejor gestión en los aeropuertos y fronteras, ni tampoco sobre el riesgo que supone tener abierta, como si no pasase nada, la educación presencial en toda España.

Recientes estudios han cuestionado la idea bastante extendida de que las aulas de colegios, institutos y universidades no suponen un riesgo especial en la transmisión comunitaria del virus. Por parte de las autoridades educativas, se ha afirmado rotundamente que en el primer cuatrimestre ha habido muy pocos contagios en el entorno educativo, pero lo cierto es que, según el Instituto de Salud Carlos III, el 40% de los mismos es de origen desconocido. Esto, unido a la ausencia generalizada de pruebas y cribados masivos y a su carácter asintomático, nos hace dudar de esa tajante afirmación.

En este hilo de la neurocientífica gallega Sonia Villapol, se recogen varios estudios publicados en revistas como 'The Lancet' o informes de los CDC norteamericanos (equivalentes a la OMS) o de la Sociedad Española de Pediatría que apuntan a que las aulas españolas puedan estar sirviendo de foco silencioso de transmisión del virus.

En el artículo donde se preguntan "¿Son las universidades focos de supercontagio?", se dice que "el riesgo no solo es por la incidencia entre los estudiantes. Un mayor contacto social y el hecho de que muchos de ellos no desarrollan síntomas puede facilitar el contagio a los docentes, el personal universitario y a las comunidades en las que viven". También el Vicerrector de la Universidad Pablo de Olavide añade que: "Los contagios no se producen porque el campus sea inseguro, sino por esta movilidad. Así que hemos tomado la decisión de mantener la mayoría de las actividades en línea por responsabilidad social. Sería una temeridad no hacerlo así, no por la universidad, sino por el entorno".

Con independencia de ello, lo cierto es que a día de hoy la situación epidemiológica es muy grave. Según la Unidad de Salud Medioambiental Pediátrica del Hospital Universitario de Murcia, todas las comunidades autónomas salvo Canarias deberían estar en formación a distancia en todas las etapas educativas, al superarse en ellas la IA a siete días.

Si a eso le sumamos el riesgo de la circulación de la variante británica del virus, que es más contagiosa, a nuestro juicio, no cabe duda de que se dan los indicios fundados que exige el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública para aplicar el principio de precaución y adoptar de manera urgente medidas respecto a la educación presencial.

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Y es que, como decía en este informe de mayo la Asociación Española de Pediatría, aplicando debidamente el principio de precaución, "debemos asumir —por lo menos hasta que quede demostrado lo contrario— que los niños son contagiosos, y posibles fuentes de reintroducción de la transmisión a otras poblaciones vulnerables, y de ahí la importancia de minimizar este riesgo en los centros educativos donde habitualmente se concentran una alta densidad de personas".

El pacto social actual se basa en que los representantes políticos tienen el voto y la confianza de los ciudadanos para la gestión de lo público, lo de todos. Pero dicho pacto se ha quebrado debido a la nefasta gestión política de la pandemia.

La falta de medidas preventivas para evitar las olas ya anunciadas por toda la comunidad científica para el otoño-invierno o la no introducción de medidas efectivas están haciendo que estén falleciendo personas y cerrando negocios que se podrían haber salvado con una gestión de riesgos correcta, que se hubiese basado en criterios técnico-científicos y no en decisiones políticas.

El ejercicio del poder debe conllevar una gran responsabilidad; no solo moral, también jurídica. Si esto no se garantiza, no existe Estado de derecho

Si un ciudadano sale a la calle a las 22:30 a dar un paseo, se le puede multar. Pero si un responsable político, incumpliendo su obligación de tener en cuenta el principio de precaución, causa un grave perjuicio a millones de personas, ¿responde por ello?

El ejercicio del poder debe conllevar una gran responsabilidad; no solo moral, sino también jurídica. Si esto no se garantiza, no existe Estado de derecho, sino impunidad.

El único contrapeso del sistema que pueda defender al ciudadano frente al ejercicio arbitrario del poder son los jueces y tribunales. A ellos corresponde en este momento demostrar que podemos confiar en que seguimos en un Estado de derecho; en que todos los poderes están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

*Diego Gómez Fernández. Abogado y profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Vigo.