Apología del franquismo: democracia y libertad de expresión

Es cíclico el debate sobre la libertad de expresión y los delitos de odio en sus distintas formas. Pues bien, sorprende que en este debate nunca se incluya la apología del franquismo y que un país como el nuestro se muestre timorato y dubitativo a la hora de perseguir penalmente el discurso del odio que trae consigo la apología del franquismo.

Partamos de la base de que la Resolución 39/46 de la Asamblea General de la ONU afirmó que en origen, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen de carácter fascista y que, en contraposición, el artículo 1º de la Constitución española dispone que “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

La democracia es el régimen político más frágil que existe en cuanto que renuncia a casi todos sus medios de defensa por mor del respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de sus ciudadanos. Pero la democracia que no se defiende nunca, acaba sucumbiendo. Y si bien, como dice un compañero fiscal y amigo, no todo lo odioso es delito de odio, no es menos cierto que hay determinadas manifestaciones del discurso de odio que atacan directamente nuestro régimen de convivencia democrática, esto es, que minan intolerablemente la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Ciertamente, la lucha contra el discurso de odio es una trinchera zigzagueante por la que es complejo moverse pues la capacidad de odio que se despliega en la sociedad actual es tan diversa, que la lucha contra el mismo será diferente según de qué discurso trate. Ciertamente, no es lo mismo la lucha contra el racismo y la xenofobia que la lucha contra la LGBIfobia, por poner un ejemplo.

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Hay un odio específico, que hunde su raíces en la historia de cada país, que es el odio de significación política: el fascismo y sus formas. En mi opinión, para que una sociedad acepte perseguir penalmente este discurso de odio de corte totalitario es menester que concurran tres requisitos:

1. En primer lugar, que en su historia más o menos reciente esa sociedad haya experimentado el nacimiento y expansión de un discurso de odio. Así, y como no todos los discursos de odio tienen la misma significación, varía de un país a otro. El ejemplo claro lo encontramos en Alemania y su eficaz y contundente persecución de la apología del nazismo, al tiempo que en otros países esa necesidad no es tan apremiante toda vez que el nazismo siempre fue en su sociedad algo residual.
2. En segundo lugar, es necesario que esa sociedad haya sufrido el daño que trae consigo el arraigo en su seno del discurso. Ese daño será tanto individual (de ahí la importancia de no olvidar ni relegar a las víctimas) como colectivo, con las consecuencias que en orden a la convivencia pacífica tiene el dolor sufrido (de ahí la importancia de impedir que la cicatrización de las heridas derive en olvido).
3. En tercer lugar, debe concurrir un sentimiento de vergüenza colectiva, la sociedad debe sentirse responsable de las consecuencias dañinas que la aceptación generalizada del discurso del odio tuvo en su pasado. Vergüenza por lo que se hizo, por lo que se dejó de hacer, por lo que se calló, por lo que se toleró…

Sin perjuicio de la existencia en España de una variada tipología de discursos del odio, nos centraremos en dos delitos, uno vigente y otro proyectado pero siempre postergado: la apología del terrorismo (unido indisolublemente al delito de humillación a las víctimas del terrorismo) y el delito de apología del franquismo.

Vaya por delante que la apología del terrorismo se encuentra recogida en el artículo 5 de la Directiva europea 2017/541 de 15 de marzo de 2017 contra el terrorismo: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito, cuando se cometa intencionadamente, el hecho de difundir o hacer públicos por cualquier otro medio, ya sea en línea o no, mensajes destinados a incitar a la comisión de uno de los delitos enumerados en el artículo 3, apartado 1, letras a) a i) (se refiere a los delitos de terrorismo), siempre que tal conducta preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, generando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos.

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Con todo y con eso, hay un sector de la ciudadanía que cuestiona la propia existencia del delito de enaltecimiento. Sin entrar ahora a valorar los argumentos expuestos en favor y en contra, si quisiera llamar la atención del lector sobre un hecho: ese debate solo se suscita respecto de españoles blancos que actuaron por motivos políticos, pero no cuando se trata de extranjeros o de origen extranjero y sus motivaciones eran religiosas, circunstancia que debe llevarnos a la reflexión

Sea como fuere, España es un país que ha sufrido enormemente y de forma especialmente dramática el terrorismo en todas sus formas y así quedan en el imaginario popular las consecuencias del terrorismo de corte nacionalista de ETA (Hipercor, secuestro de Miguel Ángel Blanco, casa cuartel de Vic, etc), de corte ideológico de los GRAPO (secuestro y asesinato de Publio Cordón) y de corte yihadista (atentados de los trenes en Madrid o las Ramblas de Barcelona). Concurren sin ningún género de dudas el primer y el segundo requisito. Es decir, el discurso de odio prendió en una parte de la sociedad y se materializó en acciones violentas dejando tras de sí un reguero de víctimas y un intenso dolor que terminó cohesionando a la sociedad en contra de ese discurso, sus acciones y sus consecuencias.

España es un país que ha sufrido enormemente y de forma especialmente dramática el terrorismo en todas sus formas

Ahora bien, pensemos en otros países de nuestro entorno que no han sufrido el azote del terrorismo o, al menos, lo han sufrido tan solo de forma puntual y esporádica. Si una sociedad no tiene en su memoria colectiva la existencia en su seno de este concreto discurso del odio no tiene tampoco abiertas las heridas ni siquiera recuerdo de las cicatrices que dejó la violencia que generó ese discurso totalitario. De ahí la necesidad de recordar, de no olvidar. En esas sociedades la punición de esta expresión del discurso del odio es percibida como una intolerable restricción de la libertad de expresión de sus ciudadanos.

A título de ejemplo, en Bélgica existe un constante cuestionamiento de la persecución en España de los delitos de apología del terrorismo, al tiempo que en nuestro país ha sido, al menos hasta la fecha, una práctica socialmente aceptada, sin perjuicio de que se debata sobre los límites del Derecho penal cuando se limita la libertad de expresión. Debemos, pues, preguntarnos por qué en nuestro país se ha venido aceptando la persecución penal del enaltecimiento del terrorismo y de la humillación a las víctimas al tiempo que en Bélgica se cuestiona. Pues bien, a mi entender lo que acontece es que en Bélgica no concurre, respecto del delito de odio de raíz terrorista, los requisitos primero y segundo, que sí concurren en España, como se expuso. Se trata de un país que ha tenido una experiencia terrorista muy residual en el que, en lógica consecuencia, no hay daño ni individual ni colectivo y, por ende, nada de lo que sentirse avergonzado.

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Siguiendo con el ejemplo belga, en dicho país podemos hablar de otro tipo de terror, del terror colonial, pero con las diferencias sustanciales de que no fue un dolor sufrido sino infligido y de que las víctimas no eran belgas, sino congoleñas. Por lo tanto, aun aceptando que exista un común sentimiento colectivo de vergüenza por la colonización del Congo (tercer requisito), no concurren los dos primeros por lo que se percibe como innecesaria la persecución penal de la apología del colonialismo. Ello implica que un ciudadano, en ejercicio de su libertad de expresión, pueda pasearse por Bruselas dando vivas al rey Leopoldo pero tenga asumido que no puede hacer lo propio por Berlín profiriendo vivas a Hitler. ¿Por qué?. Porque en Alemania concurren sin ningún género de dudas los tres requisitos de forma paradigmática: creció en su sociedad el odio nazi, ese odio dio lugar a la comisión de horribles crímenes que dejaron tras de sí innumerables víctimas y la sociedad alemana se siente avergonzada de ese pasado.

A ello obedecen también la Ley Mancino de 1993 en Italia o la Ley de Prohibición austriaca de 1947.

Volvamos a España. Ya quedó dicho que el odio totalitario que cristalizó en terrorismo se hizo real entre nosotros y dejó un gran número de víctimas y cicatrices sociales. La clave, concurriendo estos dos primeros requisitos, es la concurrencia del tercero, el requisito de la vergüenza colectiva. Prueba de ello lo tenemos en los 'ongi etorris' o recibimientos y actos de homenaje a los presos de la banda terrorista en el momento de su excarcelación. Algunos ven en los ongi etorris un modo de mostrar su justificación por un fenómeno, el terrorista, del que no se sienten avergonzados.

Apliquemos lo dicho no al pasado terrorista, sino al pasado franquista de nuestro país. Si en España tenemos la experiencia histórica del terror fascista y tenemos a las víctimas en las cunetas o sepultadas en Cuelgamuros, ¿por qué genera tanto recelo la tipificación del delito de apología del franquismo? La respuesta es tan sencilla como desoladora: porque en este país parte de la sociedad no se avergüenza de nuestro pasado franquista.

La siguiente pregunta que se impone es por qué esa ausencia de vergüenza está tan extendida en España. Como quiera que la historia siempre la escriben los vencedores, en una gran parte de la sociedad la falta de vergüenza se debe a la falta de memoria histórica, al desconocimiento histórico del régimen de violencia y terror impuesto por la dictadura franquista. En este sentido, es acertada la expresión del Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática cuando habla de la pedagogía del “nunca más” como imperativo ético fundamental en las sociedades democráticas en todo el mundo. Se trataría de un enaltecimiento del franquismo por ignorancia que, evidentemente, no debe ser perseguido penalmente pero que si debe ser subsanado con otras actuaciones públicas, especialmente en el ámbito educativo.

Ahora bien, asistimos al auge otro tipo de enalticimiento del franquismo: el doloso. Cada vez es mayor el número de personas que enaltecen el franquismo de forma deliberada con aceptación de sus postulados totalitarios y la consiguiente voluntad de imponerlos, aun de forma igualmente violenta o mediante su trivialización. Y ante esta amenaza para la convivencia ciudadana, el Estado social y democrático de Derecho se muestra incapaz de reaccionar. No somos capaces de penalizar la apología del franquismo aun a riesgo de acabar perdiendo la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político.

Sigamos así y llegará el día en que nosotros, los demócratas, seremos los que nos sintamos avergonzados por lo que hicimos, por lo que dejamos de hacer, por lo que callamos y por lo que toleramos.

* Carlos García-Berro Montilla es fiscal de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y vocal del Consejo Fiscal por la Unión Progresista de Fiscales