Guerras políticas y expolíticos en el Tribunal Constitucional

Las recientes resoluciones del pleno del TC sobre unas medidas cautelares relativas a unas enmiendas legislativas han desatado una guerra política en torno al tribunal (más bien un ataque desmedido desde el Gobierno) a cuenta de una resolución de modesta entidad que corregía una actuación de la mayoría parlamentaria cuyas torpeza e irregularidad (universalmente reconocidas) escaso margen dejaban a los jueces constitucionales.

Las arremetidas comenzaron con la nerviosa reacción del ministro de la Presidencia, que destacaba ridículamente que el TC hubiera actuado en tiempo "inusitadamente breve [y] con la mayoría más exigua". Se le puede perdonar, pues actuaba, a lo que parece, en defensa propia y por orden del presidente del Gobierno, con su perceptible deriva antiparlamentaria y sus continuos y apresurados engaños y cambios de guion, en asuntos mucho más graves que las fatídicas enmiendas.

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La reacción fue seguida por incontenidas andanadas de sus peones, que pronto dejaron atrás los "toquecitos a los jueces" del morrosko Patxi López, escalaron hasta acusaciones de delitos (prevaricación, secuestro, corrupción, etc.) contra el bloque que ellos llaman "conservador" (o "ultra") del TC y culminaron en la de un "golpe de Estado de las togas" comparable solo al de los guardias civiles de Tejero (Esther Palomera dixit). Pero no voy a entrar en esa batalla ni en el análisis del auto objeto de tamañas embestidas.

Otros lo han hecho, como Manuel Aragón (El Mundo, 23-12) y Manuel Pulido (Diario de Navarra, 21-12), y a lo escrito por ellos me remito. Con Aragón coincido en su escueto título ("El TC ha actuado correctamente"), no tanto en su literatura; y con Pulido en todo, salvo en su llamamiento a PP y PSOE para que asuman la solución de una crisis que ellos solos, los beneficiarios y muñidores del estropicio, han provocado. También coincido mucho con argumentos desarrollados por Elisa de la Nuez (El Mundo, 21-12). En todo caso, a lo que me voy a referir es a otro aspecto, íntimamente relacionado, de la mediatización política del TC, que también ha estado presente en la campaña denigratoria.

Magistrados caducados

Escritas inmediatamente antes de la sorpresiva renovación de los dos magistrados que dentro del tercio no parlamentario correspondía efectuar al CGPJ, no he considerado necesario alterar ni un ápice las reflexiones que siguen. Todo ha sido un jugueteo político, de salón. Nada ha cambiado. Todo sigue igual, presto a reproducirse en cualquier momento —la incompatibilidad con la esencia de la jurisdicción constitucional de que el Gobierno, su presidente, designe dos magistrados "delegados"; la inexistencia de magistrados "caducados"; la licitud de la renovación por sextos, esto es, el nombramiento separado de cualquiera de estas dos, pero no dobles, parejas, la del Gobierno de la Nnación y la del gobierno del poder judicial—; en suma: la mediatización, la manipulación política del alto tribunal.

Parto en mi análisis de unas reflexiones de un conocido tertuliano según las que habría que aproximarse al constitucionalismo europeo (el argumento de la "homologación", vago donde los haya, lo vienen manejando con ligereza el presidente del Gobierno y sus peones) y ver con normalidad y naturalidad la presencia de expolíticos en el TC. Son totalmente desacertadas. Y él debería saberlo, aunque tal vez no lo sepa, si es que, haciendo de tertuliano de cámara, hubiera dado crédito a una fuente de su confianza, sentada a lo mejor en la Moncloa y al más alto nivel, y se hubiera embarcado en una campaña a favor de la inmediata sustitución de los magistrados nombrados a propuesta de Rajoy por los de Sánchez, que de eso se trata. Solo con esto, el gobierno de coalición habría resuelto sus apuros. Dicho esto, no estaría de más seguir el consejo del tertuliano, pero al revés. Veamos por qué.

Esos mecanismos no los hay en Alemania, donde los 16 magistrados son elegidos a mitades por Bundestag y Bundesrat

Pues porque parte de una idea inventada, ya que en los tribunales constitucionales de nuestro entorno simplemente no hay miembros nombrados por el Gobierno ni cualquier otro mecanismo que permita a los gobiernos influir en los tribunales y hacer que "cuando cambian los gobiernos cambie también la mayoría" en el seno del órgano de control. Tesis falsa y peligrosa.

Pero esos mecanismos no los hay en Alemania, donde los 16 magistrados son elegidos a mitades por Bundestag y Bundesrat, cámaras que también eligen a los presidentes de las dos salas del TC (el presidente y el vicepresidente del alto tribunal). Tampoco en Italia, donde los quince magistrados son designados a terceras partes por las cámaras del Parlamento en sesión conjunta, los altos tribunales y el presidente de la República, que, como bien se sabe, no es precisamente una autoridad a las órdenes del Gobierno. En Portugal, ni el Gobierno ni el presidente de la República intervienen en la formación del TC, que está integrado por diez miembros elegidos por la Asamblea más tres cooptados por esos mismos elegidos. Ni siquiera en Francia, en cuyo consejo constitucional, un órgano todavía deudor de sus orígenes en la Constitución gaullista de 1958 y que no es plenamente equiparable a un Tribunal Constitucional, se puede hablar de una participación del Ejecutivo en la designación de sus miembros, por más que el Presidente de la República nombre a tres consejeros (sometida la designación a informe preceptivo y posible, pero dificultado, veto delas Cámaras), igual que los presidentes de la Asamblea y del Senado lo hacen, cada uno, con otros tres miembros electivos. La presencia de los ex presidentes de la República es prácticamente irrelevante, si no inexistente de facto. No altera el producto.

Y más importante aún que la ausencia del Gobierno en el proceso de designación de los jueces constitucionales (o, quién sabe, si consecuencia benéfica de ello) es la casi total ausencia de políticos o ex políticos en cualquier Tribunal Constitucional europeo digno de tal nombre

Ex políticos

En el caso alemán, solo uno de los miembros de la Sala Primera (Harbarth, hoy Presidente) había sido diputado federal y uno de la Segunda (Müller) diputado y presidente regional diez años antes de su acceso al Constitucional. En Italia, con toda su fama, casi es más llamativa la ausencia de expolíticos: solo dos magistrados acreditan un pasado político, uno (Barbera) como diputado nacional hasta 1994, y otro (Patroni Griffi) como ministro, años ha, en gobiernos Monti y Letta. En Portugal, todos los magistrados son jueces o profesores de derecho. La ausencia de ex políticos es total, a lo que alcanzo a conocer. Aquí, como en Italia, el Presidente de la República no sirve, pues, vicarialmente, cual mamporrero al Ejecutivo para colocar a sus candidatos.

Tampoco es cierta la afirmación de que en nuestro modelo hispánico el Gobierno pueda nombrar a modo ("a quien quiera") magistrados políticos, comisariales, que es lo que a fin de cuentas serían sobre el papel estos magistrados. Algo inconcebible a ojos europeos e incompatible con la lógica de un órgano llamado a controlar a ese mismo Gobierno. Me pregunto qué juicio merecería en los "espacios constitucionales de nuestro entorno" que un tribunal de garantías hasta estuviera presidido por un magistrado creado omnímodamente por el Ejecutivo (aunque sea elegido por sus pares). Pasmo como menos. Aquí siempre ha pasado, con unos y con otros. ¿Es tan diferente España?

La Constitución ni matrimonia a la fuerza ni impide el divorcio, menos si hay causa justificada

En lo que sí acierta el tertuliano es en su percepción empírica de la relevancia de los dos magistrados gubernamentales de la Constitución española, dada a la paridad casi sistémica de los dos bloques políticos en que por obra y gracia de PP y PSOE se escinde patológicamente nuestro tribunal. No es que esos comisarios sean relevantes, es que son determinantes de la solución del equilibrio (empate) permanente al que la Constitución (o la practica del bipartidismo) condena estructuralmente al órgano de garantías. Los dos magistrados representantes del Gobierno cumplen en el TC la función de desempatar, cosa que tienden a hacer, como es obvio y reconoce con sinceridad el tertuliano, a favor del Gobierno. A esto, a cambiar la mayoría en el TC, acompasándolo a la mayoría resultante de las elecciones políticas, lo llama la "vuelta a la normalidad más absoluta".

Por ello mismo, se entiende el interés del gobierno de coalición por nombrar a la carrera a esos delegados tanto como tan mal su impotencia para materializar los nombramientos. Con ellos, el PSOE se garantiza el control del órgano de control en los próximos nueve años. La discusión que se habría encendido en el tribunal sobre la constitucionalidad de los nombramientos sin esperar a que se completara el tercio de renovación con las propuestas casi imposibles del CGPJ habría sido mucho más técnica y mucho menos faltosa que la crisis que ha desatado la desaforada reacción de la mayoría gubernamental. De pasada, he de decir que el argumento de la irremisible renovación por tercios no tiene más base que una lectura literal harto rígida de la Constitución a la que ni siquiera el legislador orgánico se ha atenido cuando, por ejemplo, ha acortado en algunos casos, con dudosa justificación, la duración del mandato de los jueces del TC, que el art. 159.3 CE fija tajantemente en nueve años. Dígase lo que se diga, la Constitución ni matrimonia a la fuerza ni impide el divorcio, menos si hay causa justificada, de la muy antinatural pareja a cuatro que forman las duplas designativas de Gobierno y CGPJ.

Gobierno y tribunal

Es curioso constatar las ansias de la mayoría gubernamental por introducir sus dos peones para los próximos nueve años, más allá de las mayorías que en ese largo período político puedan producirse. Los posibles cambios electorales ya no van a traducirse en el TC en la hasta ahora tan reclamada sincronización entre Gobierno y tribunal. Los socialistas y sus socios en el Gobierno enmudecen sin rubor (la única razón que aducen es que siempre ha sido así y ahora les toca a ellos como luego tocará a otros) frente a su reivindicación taimada y machacona de una correspondencia actualizada entre la composición del TC y las mayorías políticas del momento, que ahora ha hecho suya cantinflescamente Jaume Asens al criticar al TC por ser un "arbitro comprado", cuyos magistrados se han "atrincherado en contra del mandato de las urnas". ¡De las urnas! ¿Sabrá lo que dice este portavoz parlamentario? Esto sí que sería acabar con el órgano de control de las mayorías políticas. Pero la Constitución no solo no sustenta esa mala idea, sino que la excluye en la medida en que infringe la lógica contramayoritaria con que se creó el tribunal de garantías ni puede avalar la cruda lógica de poder que también invoca, tal vez sin saberlo, Carlos E. Cué. Las propuestas gubernamentales deben, pues, respetar la lógica institucional y democrática.

La situación no tendría remedio si la Constitución no permitiera matizar algo o mucho la designación de los dos magistrados del Gobierno. Pero lo permite. Y así es como, a través de la LOTC se ha sometido a procedimiento y recortado la facultad designativa del Senado, que ya no puede nombrar omnímodamente a quien le de la real gana, sino dentro de unas candidaturas formuladas por los parlamentos autonómicos. No lo hace de igual manera con el tercio del Congreso, pero bien podría hacerlo también; y falta haría que lo hiciera, para la cuota gubernamental. Estas limitaciones no van contra la Constitución, sino que la desarrollan y perfeccionan. Incluso sería bueno para el propio Gobierno que sus facultades discrecionales, con respeto a su última palabra (núcleo constitucional irreductible), vinieran encauzadas por procedimientos públicos, transparentes, documentados, hasta parcialmente basados en méritos, con los que se pudiera evitar las incómodas situaciones que en ciertos casos provocan los nombramientos políticos de ex ministros y funcionarios del mismo Gobierno que los decreta sin encomendarse ni confesarse ni ante Dios ni ante nadie. Es cosa de ponerse manos a la obra y arrimar el hombro. Estamos a tiempo.

A los constituyentes parece que les gustó enrevesar las cosas

Y volviendo a la falaz apelación al derecho comparado, permítaseme un breve apunte sobre el absurdo reproche que se hace (a unos magistrados sí, pero a otros no) de la caducidad de su mandato, que no viene impuesta por la Constitución. Tampoco la Ley orgánica habla de caducidad ni de prórroga (dos categorías jurídicas que se excluyen una a otra), sino de la fecha de expiración del mandato, expiración que no se produce, porque los magistrados no llegan a decaer (caducar) en sus funciones, ya que éstas continúan, sin interrupción ni modificación alguna, hasta la toma de posesión de quienes los sustituyen. Mejor habría sido proceder como la ley portuguesa, que obvia muchos problemas al limitarse a establecer que el mandato individual de nueve años empieza a corree desde la fecha de toma de posesión de los jueces y cesan en sus funciones cuando se produce la toma de posesión de quienes los sustituyen sin mentar ni insinuar caducidad o prórroga. O mejor, la regla general (alemana. italiana, francesa) del cómputo y cese cronológico automático, prescindiendo de todo alargamiento de los mandatos. Pero a los constituyentes parece que les gustó enrevesar las cosas.

Controvertido auto

En España no hay magistrados caducados. Por ello, no me detengo en las acusaciones dirigidas contra algunos de los once magistrados que dictaron y ratificaron el controvertido auto de 19 de diciembre. Su finalidad parece ser solo la de desacreditar a determinados miembros de un mismo tercio, cuando los cuatro que lo componen están en la misma situación sin que a ninguno se puede imputar haberla creado interesadamente. Además, nunca antes se había cargado consecuencia negativa alguna sobre los innumerables magistrados que han visto alargado ope legis su servicio al tribunal —todos, casi sin excepción, seguramente— en la historia del órgano. La renuncia voluntaria que se ha exigido en esta ocasión es casi una invitación a dejación punible de funciones y, además, de generalizarse el argumento, se incumpliría el mandato del art. 17.2 de la LOTC, que quedaría inoperante.

Dos observaciones finales. La primera es para dejar sentado que las críticas a las designaciones gubernamentales en modo alguno conllevan aquí una descalificación de los nombrados por este sexto. Su integración plena, sin distingo alguno y parigual con los demás magistrados, les ha servido para superar esa deficiencia de origen, en modo alguno imputable a ellos. Sus méritos profesionales y su calidad personal (con inclusión del exministro Campo y la ex asesora presidencial y catedrática Díez) están para mí fuera de discusión. De hecho, desde el principio ha habido grandes magistrados procedentes de esta cuota (pienso en Jerónimo Arozamena y Rafael Gómez-Ferrer, por ejemplo, y por remontarme al primer y respetado tribunal García-Pelayo) que han podido ser tan independientes como los demás magistrados. Pero solo de hecho, y con una sospecha objetiva en contra. A su vez, a consecuencia de la partitocracia bipartidista, magistrados de las otras extracciones han podido ser de hecho tanto o más gubernamentales y partidistas —o antigubernamentales, pero no menos partidistas— que los del sexto del Gobierno, como lo evidencia la formación de dos bloques inamovibles dentro del TC.

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La existencia de los bloques, que nadie parece negar (empezando por los dos partidos dominantes y acabando escandalosamente por los propios magistrados) no es más que la expresión de un flagrante incumplimiento de la Constitución, si es que mediante el chalaneo político PSOE y PP hubieran elegido en términos de cuotas, por debajo de la mayoría reforzada exigida en la ley fundamental, en vez de hacerlo designando candidatos de consenso con observancia de esa mayoría, obviamente más difícil, pero de ninguna manera imposible. Pero si se ha actuado así, en fraude de la Constitución, ni unos ni otros podrían hablar en términos de bloques (ni criticar las designaciones imputadas a la otra parte), porque al hacerlo estarían desvelado sus pactos anticonstitucionales. PP y PSOE han empatado en una escalada de violación de la Constitución. Ninguno de los dos partidos oligárquicos, por poner un ejemplo, podría alegar que Enrique Arnaldo no fuera menos magistrado progresista que Cándido Conde conservador, o viceversa. Pese a haber sido elegidos respectivamente por el Congreso o por el Senado, su condición de magistrados se la deben en definitiva al voto masivo a favor de sus personas de los dos partidos. Como todos los demás magistrados.

Golpe de Estado no ha habido, pero quizás estemos viviendo la más grave crisis constitucional de nuestra historia reciente

La segunda observación es que en el caso que subyace a estas reflexiones, aun a falta de un conocimiento completo de las resoluciones y votos particulares producidos, el tribunal —todos sus bloques y todos sus miembros— ha actuado con notable corrección técnica, buenos modos y argumentos y con la exigible lealtad institucional, igual que los Letrados a su servicio, particularmente dos expertos y veteranos de la talla de Juan Carlos Duque y Herminio Losada, cuya participación ha trascendido púbicamente. Incluso con la inédita celeridad que tanto ha irritado al ministro de la Presidencia. El auto de 19 de noviembre y el de su ratificación son inobjetables, pese a la mínima mayoría alcanzada en la votación. O, más justamente, por ello mismo.

La situación es muy complicada. Golpe de Estado no ha habido, pero quizás estemos viviendo la más grave crisis constitucional de nuestra historia reciente, atizada por la reacción de la mayoría gubernamental, pero agitada también desde el Partido Popular. La reanudación de la renovación del tribunal no resuelve na, solo posterga la crisis y pospone su solución, que es tan necesaria y urgente como difícil, ya que depende de una constelación de intereses en la que quienes han provocado la crisis siguen siendo los factores determinantes.

*Jaime Nicolás Muñiz es letrado del Tribunal Constitucional (1980-1987).