Disculpe que no cambie de ideas

Mucho se ha escrito hasta ahora sobre la amnistía por personas muy brillantes, lo que constituye una evidente ventaja para quien le ha dado muchas vueltas a la cuestión. Lo difícil es convertir un ladrillo jurídico en un artículo que no aburra a las ovejas. Vamos a intentarlo.

La primera cuestión a resolver es si la amnistía cabe o no en la Constitución. Me voy a remitir al excelente análisis que Manuel Aragón, gran jurista, exmagistrado del TC y etiquetado de progresista, publicó en El Mundo el pasado 29 de agosto de 2023. Frente a los muchos que hasta hace nada decían que no cabía en la Constitución y que ahora repiten, como loros, que dado que la Constitución no la prohíbe expresamente es que la permite, Manuel Aragón realiza un finísimo análisis jurídico. Yendo más allá de que el artículo 62 de la Constitución prohíbe los indultos generales, lo que supone necesariamente que la voluntad del constituyente fue la de prohibir la amnistía, cuyo efecto es más contundente que el del indulto.

En democracia, el principio de libertad impone que se pueda hacer todo aquello que no está prohibido; pero este principio básico rige exclusivamente para los ciudadanos. La defensa de la libertad del individuo frente al Estado precisamente exige la inversión de dicho principio cuando hablamos de la capacidad de actuación de los poderes públicos. Las competencias —naturalmente invasivas de la libertad individual— de los órganos del poder político y administrativo deben estar expresa y específicamente establecidas por las normas jurídicas: solo pueden hacer lo que está expresamente permitido.

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Pero es que, además, la Constitución sí prohíbe la amnistía, no de forma explícita, pero sí implícitamente: cuando reconoce la separación de poderes (principio del que la amnistía es una excepción demoledora) y el derecho fundamental y valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico que es la igualdad (por cuanto elige de entre todos los malversadores desobedientes a los políticos de cuyos votos depende la investidura del presidente). Nuestra Constitución tampoco prohíbe de forma explícita la esclavitud, pero no hay ningún género de duda de que la misma está prohibida desde el momento en que sí garantiza la dignidad del ser humano.

También se ha escrito mucho sobre los fundamentos políticos de la amnistía y las consecuencias de su reconocimiento. ¿Para qué sirve la amnistía, cuál es su fundamento y su finalidad?

La amnistía se usa por los Estados modernos cuando el Estado transita de una dictadura a una democracia, tal y como ocurrió con la ley de amnistía de 1977. El nuevo Estado democrático no puede fiarse ni legitimar las leyes represivas del Estado dictatorial anterior, donde las leyes se hacían para perseguir al adversario político que no comulgaba con el régimen, siendo condenado o sancionado mediante procesos sin respeto a las garantías procesales ni a los derechos fundamentales. Una ley de amnistía supone hacer borrón y cuenta nueva, excarcelando a todas aquellas personas que fueron objeto de represión política injusta.

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Si el Gobierno de España presentara un proyecto de ley de amnistía y el Parlamento lo aprobara, el propio Gobierno y los grupos parlamentarios defensores de la iniciativa estarían reconociendo las mentiras, disparates e insultos intolerables que los separatistas han dicho de España durante estos últimos años, esto es, estarían asumiendo como cierto su relato: que España es una democracia fallida, de segundo nivel, que ni el TS ni el TC habrían respetado sus derechos y garantías procesales y que las leyes penales españolas (básicamente el Código Penal de 1995, publicado bajo el mandato del socialista Belloch) son ilegítimas y antidemocráticas por ejercer la represión política frente al derecho fundamental colectivo que ellos afirman tener, el derecho a la autodeterminación. De este modo, los referéndums ilegales de 2014 y 2017 se convertirían de la noche a la mañana en legítimos, dándoles la razón y humillando a quienes durante estos últimos años han venido aplicando la ley de forma rigurosa, ya sea desde los órganos judiciales, desde las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o desde la propia Administración General del Estado.

Sobre el rango de la hipotética ley de amnistía, conociendo de primera mano los innumerables fraudes legislativos que este Gobierno ha venido perpetrando durante la última legislatura, para facilitar su aprobación, capaces son de presentar una simple proposición de ley del grupo parlamentario socialista, del partido de Yolanda de cuyo nombre ya ni me acuerdo o incluso de Esquerra o de Junts con el carácter de ley ordinaria. De esta forma, se evitaría el engorroso trámite de audiencia pública de los proyectos de ley del Gobierno que debe aprobar el Consejo de Ministros y el dictamen de los órganos consultivos, véase CGPJ y Consejo de Estado. Una ley cuyo principal efecto va a ser privilegiar a ciertas personas —por contar con siete votos en el Congreso—, redimiéndoles, vulnerando la separación de poderes, el principio de igualdad y los artículos 24 y 117 de la Constitución, entre otros. Al menos, debería contar con estos informes y tener el carácter de ley orgánica (que precisa de mayoría absoluta en el Congreso). El problema es que Carles quiere la amnistía antes de la investidura de Pedro porque, con razón, no se fía de la palabra de quien no la tiene.

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Respecto a la estructura y contenido de la ley de amnistía, no podemos dejar de destacar la inmoralidad que supone perdonar delitos a personas con nombres y apellidos concretos, establecer ámbitos de impunidad por razones políticas que son, sin más, privilegios repugnantes en cualquier sociedad democrática avanzada que establezca como sus valores superiores la igualdad, la libertad y la justicia. Esta amnistía supondrá convertir legalmente de manera artificial e interesada lo injusto e ilegítimo en justo y legítimo por la necesidad de contar con siete votos, que además van a concurrir a la votación misma de la ley de amnistía en una vomitiva ceremonia de autoamnistía que haría las delicias que cualquier golpista africano.

En España se han aprobado varias leyes de amnistía a lo largo de nuestra historia. En relación con la última, la de 15 de octubre de 1977, algunos dicen que es la prueba de que la amnistía sí cabe en nuestro ordenamiento, olvidando de forma interesada que dicha ley es preconstitucional, por lo que no pudo contradecir la Constitución. En relación con esta ley, resumidamente, afectó a todos los que hubieran cometido actos con intencionalidad política, de lucha por el restablecimiento de las libertades públicas o de las autonomías de los pueblos de España, en particular, en relación con delitos como la rebelión o sedición, la falta de cumplimiento del servicio militar obligatorio, la falta de colaboración con la Justicia, los delitos relativos a la libertad de expresión e información y los cometidos por los agentes de policía.

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¿Cómo se puede poner esta ley preconstitucional como ejemplo de que la amnistía cabe en nuestro ordenamiento cuando es una ley dirigida a un colectivo de personas represaliadas por sus ideas políticas durante la dictadura, sin nombres ni apellidos, por delitos nunca relacionados con la corrupción política como es la malversación? Con razón han dicho algunos socialistas cabales que la proyectada ley de amnistía acaba con el espíritu de consenso, reconciliación y concordia que presidió la Transición… ¿Pero cómo vamos a comparar aquella ley, celebrada entonces por la mayoría de las fuerzas políticas protagonistas de la Transición, con una que pretende excluir del castigo penal a un número determinado de personas, con nombres y apellidos, en busca y captura o pendientes de enjuiciamiento, por haber atentado contra el orden constitucional, queriendo declarar, por vías ilegítimas e ilegales, la independencia de una parte del territorio nacional, malversando los caudales de todos y mediante la desobediencia a los mandatos del TC? Y esto para conseguir los votos necesarios para la investidura de Pedro Sánchez, no para pasar de un régimen dictatorial a un Estado democrático.

Otras cuestiones planteadas estos días por diversos tertulianos en discursos aparentemente jurídicos son la referencia a la amnistía que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cuestión de la responsabilidad contable pendiente de enjuiciamiento en el Tribunal de Cuentas y el hecho de que existen sentencias del TC que se refieren a la aplicación de la ley de amnistía de 1977 y no la declaran inconstitucional.

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Jaume Asens es quien ha venido aludiendo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aprobada en el año 1882) con un argumento bastante simplón. Que una ley procesal o adjetiva (y preconstitucional) se refiera a una institución que la ley material, el Código Penal (aprobado en el año 1995), ya no contempla es muy frecuente en nuestro ordenamiento jurídico. Y no supone que dicha institución esté viva. Si así fuera, la amnistía estaría contemplada como causa de extinción de la responsabilidad criminal donde debería decirlo, es decir, en el artículo 130 del Código Penal, y no se contempla. El argumento de Asens es tan absurdo que nos llevaría a tener que reconocer que en España siguen en vigor la dote de la mujer casada o el derecho de los padres a tener en usufructo los bienes de sus hijos menores de edad o incapacitados porque el artículo 168 de la Ley Hipotecaria contempla la posibilidad de constituir hipoteca legal en estos casos y a nadie se le ha ocurrido derogar preceptos que ya no tienen aplicación porque el Código Civil ya no contempla estas instituciones desde hace muchos años.

Puestos a pedir, hay quien pide incluso que se amnistíen las responsabilidades de las que viene conociendo el Tribunal de Cuentas. Este juicio ante el Tribunal de Cuentas, que se llama juicio de reintegro por alcance, se lleva a cabo con independencia de que quien haya gestionado los caudales públicos (que se llama cuentadante) haya incurrido en un delito de malversación o no, se haya comportado intencionadamente o solo con negligencia o imprudencia graves. Resulta imposible conectar la amnistía, por definición penal, con un procedimiento de reintegro de los caudales públicos indebidamente dispuestos a las arcas públicas, de naturaleza administrativa.

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En esta defensa numantina de la posible amnistía, se ha llegado a escuchar que el TC se ha referido en diversas sentencias a la amnistía de 1977 y no la ha declarado inconstitucional, luego cabe cualquier amnistía en nuestra Carta Magna. El disparate general de defender lo indefendible se convierte aquí en algo superlativo probablemente porque ninguno de los políticos que afirman esto se ha leído ninguna de las 19 sentencias dictadas por el TC (fácilmente localizables em las bases de datos de jurisprudencia). Si se las hubieran leído (y las hubieran comprendido o se hubieran asesorado por alguien que las entendiera), descubrirían cosas sorprendentes, puesto que el TC ya dijo en su momento muchas de las cosas que ya hemos dicho aquí para defender que la amnistía que hoy pretende el Gobierno de España no cabe en nuestra CE. A título de mero ejemplo:

• Que la amnistía funciona para los cambios de régimen político porque la legislación anterior fuera injusta (STC 63/1983).
• Que es una institución excepcionalísima, propia de un momento en el que es preciso transitar hacia valores, principios y derechos plenamente democráticos a los que sirve, lo que —digo yo— la hace inviable cuando esa democracia plena ya se ha conseguido (STC 147/1986).
• Que debe respetar la igualdad de modo que el legislativo tiene un amplio margen para definir el colectivo beneficiado por la amnistía, pero está sujeto a la CE y no puede infringir el derecho a la igualdad de otros colectivos no incluidos en el ámbito de la ley, de forma que si se excluye a otros debe ser en virtud de una diferencia objetiva, razonable y razonada (STC 361/1993).
• Que responde a un valor de justicia, pero que siempre debe respetar la igualdad de los ciudadanos ante la ley (STC 345/1993, 116/1987 y 63/1983).
• Que debe tener cuidado con la revocación de sentencias firmes con valor de cosa juzgada, pues ello podría lesionar el principio de seguridad jurídica (STC 147/1986).

Con respecto a qué puedan decir las instituciones europeas, a las que, como otras veces, tendremos que apelar para que remedien nuestros errores y vengan a salvarnos de la arbitrariedad, hay ya precedentes, puesto que España no es el único país con gobernantes inmorales y sin escrúpulos capaces de todo para alcanzar y mantenerse en el poder.

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Hay quien se afana en decir que Europa nada tiene que decir sobre esto porque los Estados miembros son soberanos sobre su ley penal. Se equivocan: el artículo 2 del Tratado establece que el Estado de derecho es uno de los valores que informan la UE. Con lo expuesto hasta el momento, entiendo que no hay ninguna duda de que una norma de privilegio penal para unos señores concretos y determinados, que convierte en lícito lo ilícito para la generalidad de los ciudadanos, vulnera los principios básicos de sometimiento a la ley y al derecho, la separación de poderes y la igualdad ante la ley, principios que son la base del Estado de derecho. El artículo 7 del mismo Tratado establece la imposición de sanciones gravísimas el Estado que vulnera los principios del Estado de derecho, de modo que podrían imponerse estas sanciones a España si una mayoría cualificada de Estados de la Unión apreciara esta lesión, sanciones que podrían suponer incluso la pérdida del derecho al voto de España en las instituciones europeas.

En el caso de Rumanía, precedente al que me remito, en 2019 se planteó por el Gobierno de aquel país amnistiar al líder del partido socialdemócrata en el poder que, a consecuencia de una condena penal por fraude en la contratación y falsedad, fue inhabilitado para ejercer cargo público. El entonces presidente de la Comisión Europea advirtió de la contradicción de esta medida con los valores europeos, pero fue el entonces vicepresidente Timmermans quien, contundentemente, señaló que además de la evaluación sobre el Estado de derecho, utilizarían cuantos instrumentos estuvieran a su disposición para evitar esta amnistía. Rumanía desistió, ante esta advertencia, de la reforma legal. Esperemos que la UE, si esto sigue avanzando, reaccione de la misma manera contra esta tropelía. No podemos perder de vista que, derogada la sedición en un capítulo anterior de la rendición del Gobierno de España frente a los golpistas, lo que se les va a amnistiar es, principalmente, un delito de corrupción.

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Respecto a los efectos que produciría esta ley de amnistía, imaginemos la ley ya publicada en el BOE y recurrida de inconstitucionalidad. Supongamos que, pasado el tiempo, es declarada inconstitucional porque los magistrados del Tribunal Constitucional atienden al sentido común y se acuerdan de que son juristas, más allá de su afiliación ideológica o de quién les propuso. El tribunal de mayoría progresista acaba de negarle al PSOE el recurso para revisar los votos nulos de las elecciones anteriores, por ejemplo. La cuestión es que un solo minuto que la ley de amnistía haya estado en vigor, produciendo efectos, habrá provocado el efecto de la ley penal más favorable de la que los reos se podrían beneficiar, de modo que su derogación por inconstitucional no revertiría la situación.

El Tribunal Constitucional tiene la potestad de determinar los efectos de sus propias sentencias, con lo cual, si pretendiera una solución salomónica, podría perfectamente declarar nula la ley de amnistía y, sin embargo, la irreversibilidad de su efecto exculpatorio. Es más, podría tener que hacerlo así porque el artículo 40 de la LOTC así lo dispone, al señalar que las sentencias del Tribunal Constitucional no pueden revisar los procesos penales salvo que sean favorables al reo.

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Podríamos estar ante el caso de que se aprobara una ley de amnistía a sabiendas de su inconstitucionalidad y, declarándose esta por el TC, los que cometieron tan graves delitos permanezcan en la impunidad de modo irremediable e irreversible.

Una última reflexión ante la contraoferta del Gobierno al precio que reclama Puigdemont por sus siete votos. Dice el Gobierno que responderá con diálogo a Puigdemont. ¿Qué clase de dialogo se puede mantener con alguien así? Si el partido de Tejero, Solidaridad (curiosamente coincidente en el nombre con el sindicato montado por Vox), hubiera sido determinante para una investidura, ¿hubiera sido legítimo entablar conversaciones para su posible amnistía?, ¿y si Francisco Correa, Pablo Crespo, Álvaro Pérez y Luis Bárcenas hubieran montado un partido político determinante de la investidura?, ¿y si hubieran sido determinantes los votos de Ruiz-Mateos o Mario Conde?, ¿por qué no?

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Solo hay una oferta que hacerles a Puigdemont y los suyos: que se entreguen a la Justicia y que cumplan la Constitución y las leyes, como hacemos los demás. Que la amnistía sea o no constitucional no debería siquiera constituir el núcleo del debate. Hay debates que no son legítimos ni morales.

Y perdón por no cambiar de ideas.

*Edmundo Bal, expolítico y abogado del Estado.