El Santiago Bernabéu y el fraude como límite a la mutación constitucional

Quienes viven en las inmediaciones del Bernabéu, en el madrileño Chamartín, entenderán bien de qué trata exactamente esta columna. De habitar en un barrio con un estadio de fútbol que ofrece ventajas e inconvenientes, han pasado por ensalmo a (sin)vivir en una aglomeración de edificios entregada al servicio de un negocio financiero que día tras día utiliza para sus propios fines unas instalaciones que solo de cuando en cuando respetan su finalidad originaria, el fútbol.

Un voluminoso expediente administrativo en el que la legalidad ha sido puesta al servicio de la destrucción del Derecho (y hay que escribirlo con mayúscula). Ha permitido enmascarar lo que no tiene otro nombre, que un cambio fraudulento —una sustracción— del uso que autorizaba un aprovechamiento complementario de un espacio inmueble que, se quiera o no emplear el término, era y es todavía público —es decir de todos—, en favor de otro muy diferente que propicia un lucro financiero no público que a modo de rey Midas revivido se ofrece como ilusión a los madrileños como si cayera del cielo para ser compartida por todos. "¡Todos vamos a hacernos ricos con los beneficios de lo que seguirá al fabuloso concierto de Taylor Swift de mayo en el Bernabéu!", dijeron. Y posiblemente rico se esté haciendo alguien, pero a costa de destruir el hogar de muchos vecinos y de arruinar existencialmente una parte de Madrid.

Se trata de algo que no es legítimo sin proceder a una expropiación forzosa o a una modificación de plan con indemnizaciones, que sencillamente no cabe porque en este caso no existe motivación pública que lo inspire. Y mucho menos si se ha conseguido a través de un proceder aparentemente legal, aunque jurídicamente fraudulento, en el que la norma ha sido interpretada para destruir el fin que en una sociedad democrática persigue y debe perseguir siempre el derecho: el interés general.

Pero dejemos en manos del alcalde Martínez Almeida —un abogado del Estado que como director de los servicios jurídicos de la Comunidad lidió en asuntos tan embarrados como la expansión internacional del canal de Isabel II— la solución del litigio y concretémonos solo en entender en román paladino la relación que media entre mutación constitucional y los límites al cambio constitucional, a lo que acontece con el Bernabéu sirve de tan palmario ejemplo.

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La mutación constitucional es —dicho sea brevemente— un modo de cambio constitucional que afecta al significado de las palabras que contienen las normas, y que se diferencia de la reforma en que la letra de la Constitución no resulta formalmente alterada porque solo se modifica el sentido de las palabras que formalmente quedan como estaban. En suma, caben dos procedimientos alternativos de modificar la Constitución y ambos legítimos. El que la afronta directamente cambiando el texto, como se recoge en el Título X de la Constitución, y el que lo hace creativamente modificando (o reinterpretando) el sentido de las palabras de una letra que permanece. Como es sabido, en España, a lo largo de cuarenta años de democracia, solo se han introducido tres cambios por vía de reforma que hacen referencia a los derechos electorales en los comicios municipales, la cláusula de estabilidad financiera y la nominación de los discapacitados.

Todo lo demás ha sido mutación en el sentido constitucional del término. Y así ha mutado el modelo territorial de Estado que de unitario y potencialmente regionalizable ha pasado a ser Autonómico, el régimen político que de parlamentario se ha convertido en Estado de Partidos o la posición del presidente del Gobierno, que de líder del Gabinete ha pasado a ser su dominador. Una serie de mutaciones que no parecen tener fin y que en el momento presente amenazan con desembocar en un ejercicio separado del poder entre Estado y Comunidades Autónomas, en una Monarquía gubernamentalizada y en un Tribunal Constitucional al que la Constitución no le reserva un papel esencial en su defensa, sino que le permite decir lo que la Constitución no dice, algo que le aproxima a erigirse en el poder Constituyente de la Constitución.

¿Acaso esto es permisible? ¿Se puede, siguiendo el sendero formal de la legalidad, llegar a suplantar la propia Constitución? ¿Es posible utilizar la legalidad que la misma Constitución crea para salir de ella y reentrar en otra completamente diferente? ¿Puede la Constitución amparar su destrucción material, la sustracción de su fin esencial, para sustituirla por otra diferente y dotarla de un contenido material distinto e incluso totalmente opuesto que haga de la sustancia un accidente y del accidente una sustancia? Pues digámoslo alto y claro: ¡no!

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Para explicar ese 'no' tan rotundo, es preciso acudir a la auctoritas de un clásico que ha dedicado parte de su intensa vida intelectual al estudio de tema. Me refiero a Bernd Rüthers, el recientemente fallecido catedrático de Constanza, padre de una obra muy respetable y que escogió como trabajo de habilitación precisamente esta cuestión. Die unbegrenzte Gestaltung –Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus se titula el libro (Madrid 2016) que podría traducirse por "la interpretación ilimitada que termina por degenerar el derecho", en el sentido de aquella degradación a que necesariamente conduce toda interpretación sin límites, y cuya lectura se recomienda vivamente porque señala dos fronteras más allá de los cuales la mutación transciende a la Constitución y se deslegitima a sí misma.

Primero, que el cambio que se opere no pueda afectar en ningún caso al núcleo sustancial de la norma transformándolo hasta el extremo de hacerla irreconocible en su finalidad originaria (degenerándola) y segundo, impidiendo que el cambio se haga en fraude deliberado, es decir, en el propósito artero de sortear la consulta a una ciudadanía o a los procedimientos que permiten a quienes la representan expresar una voluntad colectiva que en una democracia debe monopolizar siempre el derecho a establecer —o cambiar— las reglas que presiden la formación del consenso. Se trata de límites que pudieran parecer tenues, pero que para un constitucionalista que se precie resultan tan sólidos como los que en derecho penal marcan la diferencia entre el hurto y el robo (la violencia) y que sirven para evitar que la Constitución degenere en legalidad formal y, en consecuencia, se dé apariencia de buen derecho a un fraude tan colosal como el que los madrileños que viven en los aledaños del Santiago Bernabéu, en Chamartín, están padeciendo estos días.

*Eloy García, catedrático de Derecho Constitucional.