La cuestión de inconstitucionalidad

Para los que, con alta dosis de paciencia y voluntad, han venido siguiendo el decurso de la ley de amnistía desde su gestación hasta su aparición en el BOE (primera fase) y su ulterior obligada llegada a los tribunales, iniciando la "segunda fase", que pronto ha alcanzado su apogeo con la noticia de que el Tribunal Supremo (TS) ha planteado ante el Tribunal Constitucional (TC) una cuestión de inconstitucionalidad contra la ley de amnistía. El motivo ha sido, a juicio del TS, la vulneración del derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica por parte del art.1 de la Ley. Ambos tienen gran trascendencia: la igualdad es un derecho fundamental (art.14 CE) además de valor esencial (art. 1 CE) y la seguridad jurídica un principio (art.9-3 CE). En suma, para el TS la ley es "arbitraria", "discriminatoria" y contraria a la igualdad, y no le tiembla la mano para denunciar que el procés fue un intento de golpe de Estado y la gracia concedida "altera las bases de la convivencia democrática". Se trata, pues, de tachas de enorme calado.

El TS presenta al TC los vicios que ha detectado, y de cuál pueda ser la respuesta del TC nada se puede aventurar. Pero en el ambiente que rodea a todo lo relativo a la ley de amnistía se ha instalado la convicción de que el TS mantiene una postura crítica contra dicha ley, mientras que, siempre según las mismas ideas dominantes, el TC sería partidario de convalidarla siempre que se plantee alguna duda sobre su corrección jurídica. Ambas ideas parten de otra previa, interesadamente acuñada, según la cual lo "progresista" es defender la ley de amnistía y los planes del Gobierno, y lo "reaccionario" es oponerse a ella y a ellos. Una y otra postura se atribuyen, con pretensión de verdad incuestionable, respectivamente, al TS (reaccionario) y al TC (progresista).

Esos juicios de valor no merecen un análisis serio, pues se enmarcan en la lucha política que rodea al afán del PSOE por conservar el Gobierno al precio que sea, a lo que se suman las exigencias independentistas sobre la eficacia inmediata de la amnistía, que no se han visto correspondidas por los hechos acaecidos desde que la ley apareció promulgada, y eso aumenta la sonoridad de la decisión del TS, especialmente por el efecto suspensivo que produce en aquellos procedimientos en que se esté instando su pertinencia, hasta que el TC se pronuncie y, aunque explicar las razones exigiría demasiado espacio, tampoco se pueden, mientras tanto, levantar las medidas cautelares y las órdenes de búsqueda o cautelares.

Sin dejar de tener interés, lo menos importante es el hecho que ha motivado la decisión del TS —unos desórdenes públicos agravados cometidos en Gerona en 2019—, lo realmente importante es que, a juicio del TS, el fundamental artículo 1 de la ley de amnistía "(…) repugna al derecho constitucional a la igualdad ante la ley, resultando por entero arbitrarias las razones que se aducen para justificar el tratamiento claramente discriminatorio que la norma impone. El sistema constitucional se sustituye por lo que gráficamente se ha denominado como una suerte de amnistía permanente revisable, contraviniendo también el principio de seguridad jurídica y alterando las bases de la convivencia democrática, con el efecto añadido de introducir una suerte de factor criminógeno. No estamos aquí ante un debate político de mayor o menor calado. Son los principios constitucionales y el sistema democrático mismo, —no tan fácil de conseguir y preservar como la perezosa costumbre suele hacernos creer—, los que están aquí en cuestión".

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Expresamente, advierte el auto que plantea la cuestión, que el TS no se encuentra en una situación de "duda" sobre el alcance de la ley, sino que tiene la convicción de que se trata de una norma inconstitucional por ser incompatible con los artículos de la CE antes citados.

Hay un aspecto del problema que, según creo, merece ser resaltado. Los que hemos seguido "jurídicamente" la decisión y génesis de la amnistía coincidíamos en denunciar el vicio básico que encerraba la idea de que determinados delitos dejaran de serlo durante unos años, pero solo para lo que haya sucedido en relación con las reivindicaciones de una parte del territorio nacional y solo para los que hubieran obrado por ciertos motivos ideológicos, dignos de especial respeto, cosa que no merecerían otros motivos. Aquellos delitos no perdían su vigencia fuera de ese perímetro territorial y subjetivo. La vulneración del derecho a la igualdad resultaba así clamorosa.

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Esa idea ha sido abiertamente acogida por el TS en su auto, donde señala que la ley de amnistía ofrece un tratamiento diferente dispensando a quienes delinquieron con el propósito de favorecer, de un modo u otro, el proceso secesionista, frente a quienes cometieron estos mismos delitos animados por cualquier otra finalidad. Las ideas políticas independentistas de los autores de ciertos delitos les hacen acreedores de la amnistía, lo cual es abiertamente incompatible con el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, discriminando según sea la opinión política de los afectados.

La seguridad jurídica también es ofendida por la ley de amnistía, pues esa seguridad o certeza se plasma en "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho" (así lo declaró el TC en Sentencia 36/1991, FJ 5). La ley de amnistía arruina esa expectativa a la vez que alimenta la contraria, que animaría a delinquir si se cuenta con un respaldo político potente, y, en relación con eso, es bueno recordar que para alcanzar esa potencia no hace falta mucho, pues basta con disponer de un pequeño número de diputados si con ellos se puede facilitar la investidura de un aspirante a presidir el Gobierno o a mantenerse en él.

Continúa el auto del TS recogiendo las más duras críticas que ha merecido la "operación amnistía" desde un primer momento. Premio para quienes quisieron destruir la España constitucional, desprecio a los demás españoles, y, especialmente, a los catalanes no partidarios de la secesión, con consecuencias que hoy perduran, rompiendo absolutamente la intención del legislador de "pacificar y normalizar la convivencia en Cataluña". Lejos de esa pacificación, no son pocos los líderes independentistas que continúan alardeando de su desprecio al orden constitucional y aseverando que volverán a intentar la secesión.

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Hasta aquí me he referido a las sobradas razones que respaldan la decisión de la Sala Segunda del TS de presentar ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad contra la ley de amnistía. Además, como dije antes, es llamativa la contundencia con la que dicha cuestión es planteada. Como el propio TS recuerda, "no someten al TC una duda", pues no existe esa duda, sino la clara convicción de la inconstitucionalidad de la ley. De esa manera, el TS da un paso más respecto de su anterior decisión, que se limitaba a entender que la malversación no tenía la cabida en la amnistía como pretendían los condenados por ese delito. Con su último auto, el TS va al núcleo central de la ley.

El Gobierno y sus socios (de poco fiar, por cierto) confían en que el TC rechace los argumentos del TS y opte por proclamar la plena constitucionalidad de la ley y, por lo tanto, desautorice al TS, aunque ya sabemos que rechazar un alegato de inconstitucionalidad no ha de interpretarse como un "suspenso" al órgano judicial que lo promovió. En el presente caso, ese órgano es el TS, máximo intérprete de la legalidad ordinaria.

Bien es cierto que el TS acude al TC empujado por un encomiable respeto institucional, pues nada le impedía plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), cuya sola presentación también suspendería la aplicabilidad de la ley de amnistía. Ahorro al lector los argumentos jurídicos en los que podría apoyarse el TS para dar ese paso: lo importante es que podía y puede darlo, pero es evidente que el TS no habrá querido "puentear" al TC español yendo directamente al TJUE.

Las ideas políticas de los autores de ciertos delitos les hacen acreedores de la amnistía, lo cual es incompatible con el derecho a la igualdad

¿Quiere eso decir que no lo pueda hacer en un futuro? La respuesta a ese interrogante no la tengo ni la tiene nadie. Pero es claro que el enfrentamiento entre TS y TC, que han sido alineados con las dos opciones políticas más relevantes en España, perturba y pervierte las decisiones de esos dos tribunales que, inexorablemente (e injustamente) se tienen por consecuencias de posicionamientos políticos y no de razonamientos jurídicos sólidos.

Así las cosas, el TC puede aceptar la cuestión planteada por el TS y dar al traste con la ley de amnistía, pero también puede hacer lo contrario y rechazar los muy bien construidos argumentos del TS. En esa segunda hipótesis, para el TS quedaría abierta la puerta para acudir al TJUE, al cual nadie podría acusar de ser partidario del PP o del PSOE, a fin de que decida sobre la coherencia entre la ley de amnistía y lo que sobre igualdad y certeza del derecho o seguridad jurídica está proclamado en el derecho europeo.

Lo que haya de ser, pasará pronto.

*Gonzalo Quintero Olivares, catedrático de Derecho Penal y abogado.