La ley de amnistía: no prohibido no es permitido

Con motivo de la difusión del fallo del TC declarando la constitucionalidad de la Ley de Amnistía se han divulgado algunos de los argumentos de fuerza que la mayoría del Tribunal, llamada progresista, ha esgrimido en apoyo de su criterio. De entre ellos destaca uno que merece ser jurídicamente examinado, pese a que la mencionada mayoría ha intentado introducirlo en el debate social como si se tratara de una obviedad indiscutible que no precisa de especiales explicaciones, y así, por supuesto, lo han recogido dócilmente, los medios afines al Gobierno.

Según se dice, el fallo favorable a la amnistía parte de que el legislador puede hacer todo lo que la Constitución no prohíba explícitamente, y, además, sin necesidad de tener que dar explicaciones sobre los motivos que le impulsan a hacerlo. Añaden los defensores de la sentencia que esa afirmación parte de que la Constitución no prohíbe la aprobación de leyes de amnistía, y eso enlaza con el "principio general del derecho "de que lo que no está prohibido está permitido. Por lo tanto, si no media una prohibición expresa, el legislador puede dictar una Ley de Amnistía. La idea tiene la ventaja de su aparente simplicidad, y esa apariencia es un perfecto disfraz para ocultar las desviaciones y abusos que esconde la Ley. Vaya por delante, además, que ese no es un principio general del derecho, salvo que se admita, lo que es bastante complicado, como "principio parcial".

En las dimensiones de este comentario no cabe exponer todo lo dicho en el pensamiento jurídico sobre la relación entre lo prohibido y lo permitido. Alguna cosa, no obstante, se ha de advertir, sobre todo la diferente posición en que se sitúan el ciudadano, por una parte, y los Poderes públicos por otra. El viejo principio permissum videtur id omne quod non prohibitur (está permitido todo lo no prohibido) supone, teóricamente, que si no hay un impedimento legal los ciudadanos pueden hacer lo que les venga en gana, lo cual resulta armónico con la supremacía de la libertad del individuo, que no ha de tener más límite que el respeto a los derechos de los demás.

Muy diferente es el planteamiento contrario, es decir, considerar prohibido todo lo que no esté expresamente permitido (quae non sunt permissa prohibita intelliguntur). Ese principio es hoy inadmisible para un ciudadano libre pues es propio de un régimen de libertades reducidas o constreñidas.

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Pero la interpretación de ese principio y del anterior es totalmente diferente cuando la máxima se aplica a los Poderes públicos, sea el Legislativo, el Ejecutivo o el Judicial. No hay obstáculo, antes, al contrario, en reconocer al ciudadano la libertad para hacer lo que quiera si no está prohibido, pero esa misma idea no se puede trasladar a la esfera supraindividual y estatal (las Administraciones, el Parlamento, los Tribunales).

Para ellos, por el bien del Estado de Derecho, ha de regir la regla contraria, esto es: que lo que no está legalmente permitido está prohibido, y así ha de ser. El art.9 de la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el art.103.1 declara que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

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Resumiendo, los Poderes públicos, incluido el Legislativo, no pueden hacer lo que se les antoje colocándose al margen de la Constitución y (no se olvide) del derecho europeo que entra en nuestro Ordenamiento conforme a lo dispuesto en el art.96-1 de la Constitución. Y en la Ley de Amnistía recién convalidada por el TC esos límites no se han respetado.

La Constitución no contempla expresamente la posibilidad de promulgar una Ley de Amnistía, pero, como hemos dicho muchos, eso no se puede tomar como una prohibición de hacerlo. Además, incluso sería inadecuado que la figura de la amnistía estuviera regulada en el texto constitucional, pues sería impropio de la excepcionalidad de la de esa clase de gracia, que no puede tratarse como una institución más del ordenamiento jurídico. Pero también he dicho (y, por supuesto, no solo yo) que la que no es admisible es esta concreta Ley de Amnistía. Por lo tanto, hay una primera aceptación de que una Ley es conceptualmente posible, pero ulteriormente esa Ley puede incluir preceptos que la invaliden constitucionalmente, que es lo sucedido en esta ocasión.

Precisamente por eso es un error intencionado confundir la posible cabida constitucional de una Ley de Amnistía con la constitucionalidad de todo lo que en esta concreta Ley se dispone. Envolver todo con el mismo humo engaña solo a los entregados a la causa o a su interés, pero a nadie más.

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La decisión de renunciar al ius puniendi en relación con una lista de delitos y para un grupo concreto de personas seleccionadas en función de su ideología (en este caso, separatista) es incompatible con la seguridad jurídica a la que tienen derecho todos los ciudadanos y que, en este caso, se traduce en la certeza de que las conductas declaradas delictivas por el Código penal serán perseguidas y castigadas, cualquiera que sea el lugar en el que el delito se cometió o la personalidad de su autor o sus objetivos. Una amnistía puede, efectivamente, renunciar al castigo de determinados delitos cometidos en un espacio temporal determinado, pero, en todo caso, alcanzando a la totalidad del Estado y a todos sus ciudadanos, y lo contrario es incompatible con el principio de igualdad.

Surge de nuevo el argumento de la "ausencia de prohibición", absolutamente rechazable, pues la prohibición deriva de la misma razón de ser del Estado de Derecho que requiere de la confianza en sus principios esenciales, confianza que se rompe con la manera en que se distribuye la gracia. Que el legislador pueda prohibir lo que es justo, o autorizar lo que quiera porque no está prohibido es una doble falacia. Formalmente, el legislador, por ejemplo, podría suprimir los delitos de hurto cometidos durante el verano, lo cual se consideraría, con razón, una enormidad. Pero lo cierto es que no hay ninguna norma que prohíba hacer algo así, y no sirve de nada invocar la necesidad de proteger la propiedad privada.

Es el respeto a la estabilidad del derecho punitivo el que impide dar un paso que sería, sin duda, una arbitrariedad del legislador, y en la Ley de Amnistía no faltan arbitrariedades, como, también, valga como ejemplo, declarar que los delitos de terrorismo cometidos por independentistas solo se castigarán si se han consumado, más no si se han quedado en intento. Por supuesto que en el resto de España y durante el mismo tiempo se castigarán sin excepciones las tentativas de delito terrorista.

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Y se acude, de nuevo, a la misma argumentación: nada prohibía al legislador tomar esa decisión. Pero no es verdad, ya que se lo prohibía el edificio constitucional con todo lo que eso comporta, además del derecho europeo sobre terrorismo.

No merece la pena entrar en otras reflexiones del TC, como la descarada defensa de la libertad del legislador para perseguir los fines políticos que le convengan en cada momento. Esa idea y otras muchas quedan para la crítica política, no la jurídica.

Al ciudadano medio le ha de costar entender que todo este colosal escándalo jurídico-político se ha generado, ante todo, para resolver la situación personal de un personaje sin interés (aunque hoy esté en el centro del escenario) como es Puigdemont, que no podía ser indultado por no haber sido juzgado, lo que, en su caso habría facilitado el indulto.

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