¿Tiene derecho el fiscal general del Estado a la presunción de inocencia?

Una pregunta sencilla en su formulación literal que encierra notable enjundia porque, además de afectar al caso que hoy domina el debate de la opinión española, trasciende al esquema intelectual que soporta todo nuestro edificio constitucional y significa una oportunidad para clarificar de manera argumentada la dicotomía que separa a los órganos del Estado de los sujetos privados.

Por eso, más que responder afirmativa o negativamente a la cuestión de si Álvaro García Ortiz en su condición de fiscal general del Estado goza o no del derecho a la presunción de inocencia - como recientemente ha sostenido sin razonar el presidente Sánchez- se trataría de precisar el porqué de la respuesta. Esto es, de adentrarse en los fundamentos que explican la diferencia conceptual que oponen la definición del conjunto de poderes del Estado u órganos constitucionales a la situación que corresponde a los sujetos privados amparados en unos derechos fundamentales que no sólo son incuestionables en su esencia, sino que expresan la consumación inconmovible del Estado Constitucional, lo que pudiera caracterizarse como su fin: la libertad.

En esta línea, cabría anticipar la tesis de que el fiscal general carece de un derecho a la presunción de inocencia (recogido en el art 24.2 CE), del que en cambio sí goza de manera taxativa don Álvaro García Ortiz como ciudadano, ya que desde la lógica de las razones jurídicas, no son lo mismo los derechos que la Constitución reconoce a los españoles, que los deberes que impone a las instancias constitucionales que han sido específicamente creadas para hacer realidad la propia Constitución.

Los hombres han nacido libres, dice la Declaración Universal de 1789 y otro tanto presuponen las diez primeras enmiendas a la Constitución norteamericana y -según los dos grandes documentos fundacionales del Constitucionalismo- poseen una libertad a la que la categoría de sus derechos confiere su medio instrumental de acción y que, de este modo, resulta efectivamente oponible al Estado y frente a terceros, competiendo su defensa concreta a los tribunales.

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Los derechos son el humus que alimenta la existencia de la ciudadanía. No hay ciudadano sin derechos ni caben derechos sin ciudadanía. Pero se trata de una categoría privativa de la sociedad porque supone una facultad de autodecidir soportada en la particular idiosincrasia humana que carece de contrario en lo público, en el que se puede hablar de derechos únicamente en sentido metafórico y nunca efectivo, dado que las acciones de las instituciones vienen enmarcadas desde la Constitución por el principio de legalidad, que es el punto de arranque y también el límite de su poder de obrar. El que señala el ámbito de lo que las instituciones pueden o deben hacer.

Y es que las instituciones públicas -abstracciones construidas por normas objetivas en función de las tareas públicas colectivas asignadas al Estado- carecen de derechos en el sentido originario y literal del término y no tienen sino tareas que deben ser realizadas de manera inexcusable más allá de cuál sea su forma concreta de actuación. Son deberes en el significado explícito y nunca derechos.

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Si bien es cierto que en la práctica caben situaciones operativas donde se opera el encuentro derecho-deber, por ejemplo en el derecho de los ciudadanos a ser nombrados en "funciones y cargos públicos". Es el "ius ad officium" del art. 23.1 CE que otorga la capacidad para desempeñar un oficio público que se mueve dentro de la lógica de los derechos fundamentales de la Constitución.

Pero lo importante es que estamos ante tipologías jurídicas distintas en la medida en que cuando se produce el acceso al cargo, el derecho cede ante el deber; la persona deja sitio a la institución y el titular cesa de comportarse como sujeto para obrar como órgano, o a encarnarlo. Es entonces cuando el "ius ad officium" se transforma en "ius in officium". Cuando el ciudadano se convierte en cargo público.

Siempre y cuando un ciudadano oficie como la institución a la que encarna y da vida ejerciendo las funciones que acompañan al cargo, adquiere una serie de potestades y facultades que no son suyas, sino de la institución y que por tanto – como recordaba Giorgio Lombardi - no entran dentro de la categoría de derechos sino en la de deberes. Son los deberes con los que la Constitución dota a los órganos e instituciones públicas y que permiten la existencia del Estado. Sin ellos no hay Estado. Lo público no existiría.

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Se trata de una ficción más de las muchas que construyen la cultura política moderna a la que se refería Weber como racionalidad, que en base a abstracciones jurídicas han permitido avanzar al pensamiento y construir una estructura organizativa, los logros intelectuales que -en palabras de Jefferson- hacen posible el constitucionalismo como sustitución del gobierno de los hombres por el gobierno racional de las leyes.

Un entendimiento cultural de la democracia, en ocasiones muy difícil de comprender, que nos diferencia de la forma personal de concebir la política presente todavía en muchas de las mentes de nuestro tiempo, aunque estas se proclamen constitucionales. Una función que a nuestros efectos trae dos consecuencias: una definición legal y otra garantista.

La definición legal del estatus del titular del "ius in officium" difiere en cada caso según las especificidades del cargo, pero se contrapone claramente a la que corresponde al ciudadano en datos tan significativos como que en el primero prima la responsabilidad que ha sido asumida voluntariamente sobre cualquier presunción a la irresponsabilidad inocente que es propia del ciudadano. O en el deber a decir la verdad en juicio que obliga al cargo público frente al derecho a mentir que asiste al ciudadano imputado (Tribunal Constitucional, sentencia 115/1998, de 1 de junio, FJ 5).

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Dos posiciones diferentes que respectivamente se corresponden a las situaciones opuestas de derecho/deber que se construyen desde lógicas muy diferentes y que determinan que un cargo público -como el fiscal general del Estado- porque así lo ha querido el mismo al aceptar su oficio, no goce de la presunción de inocencia que tiene el ciudadano corriente, obligándose también a dar puntual cuenta de todo cuanto hace en el cargo público que desempeña y que nada tiene que ver con la intimidad con que ejercita sus derechos ciudadanos.

Contrapeso necesario de lo anterior es su sistema de garantías, justamente porque el ejercicio del cargo sitúa al fiscal general en el ojo del huracán del conflicto. El ordenamiento le atribuye un fuero especial, el derecho a no ser encausado más que por el Tribunal Supremo. Privilegio singular que en ocasiones deriva en jaula de hierro no querida, por desposeer al protegido del derecho a la doble instancia.

Más allá del hecho de las consecuencias negativas de semejante garantía, lo que importa señalar es que mientras se desempeñe como fiscal general, Álvaro García Ortiz no puede acogerse a los derechos que tiene como ciudadano y se obliga a responder necesariamente de las imputaciones que oportunamente se le hayan hecho por delitos derivados del ejercicio de su cargo.

Una situación particularmente dura que trae consigo el cargo y que nada dice sobre la procedencia, en derecho, de las imputaciones que pesan en su contra y que han sido hechas en una instrucción del Tribunal Supremo, máximo órgano de Justicia y, en principio, el más invulnerable a intrigas dolosas que pretendan inquietar o apartar al fiscal general del correcto ejercicio de su función.

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Como lo es que entonces el instructor y los jueces que lo han secundado habrían incurrido en un terrible dislate que dejaría al tribunal como institución a los pies de los caballos.

Pero tampoco es menos cierto que si don Álvaro García Ortiz o quienes lo han nombrado intentan confundir un cargo público con una posición privada estarán incurriendo en un hurto intolerable de lo público desde lo privado. Algo que el Estado constitucional no puede aceptar, so pena de entregar lo que es de todos al interés de uno solo.

*Eloy García, catedrático de Derecho Constitucional.