La sección de calificación a la luz de la moratoria concursal

En el contexto de la pandemia, miles de empresas se han acogido a la moratoria concursal —vigente desde abril del año pasado y prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2021— con la esperanza de que la recuperación económica y las ayudas públicas les permitan restablecer en un espacio de tiempo relativamente breve su solidez financiera. La moratoria representa, en efecto, un balón de oxígeno para aquellas sociedades que acusan problemas coyunturales de tesorería, pero que presentan un modelo de negocio viable a medio y largo plazo.

Es previsible, sin embargo, que un determinado número de empresas no logren superar el reto y finalmente se vean abocadas a la insolvencia judicial en 2022. Ante esa perspectiva, muchos administradores societarios se preguntan si la calificación del concurso podría resultar culpable por el hecho de haber dilatado su solicitud al amparo de la moratoria actual.

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Cuando una empresa entra en concurso de acreedores, uno de los motivos que más preocupan a los administradores, además de satisfacer las deudas pendientes, es la llamada “sección de calificación”, en la que se dirime hasta qué punto estos han sido responsables de la situación de crisis a la que ha llegado la empresa.

En caso de calificación culpable, las sanciones previstas son las siguientes: la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de dos a quince años, la pérdida de cualquier derecho como acreedores en el concurso, la devolución de los bienes o derechos indebidamente obtenidos, la indemnización de los daños y perjuicios causados, e incluso el pago (con cargo al patrimonio personal) de las deudas no cubiertas con la liquidación de la empresa.

Los supuestos en los que un concurso se puede calificar de culpable vienen tasados en el texto refundido de la Ley Concursal. Algunos de ellos son indiscutibles, como el alzamiento o la salida fraudulenta de bienes, la simulación de una situación patrimonial ficticia, o la inexactitud o falsedad grave en los documentos presentados ante el juez de lo mercantil y ante el administrador concursal.

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En cambio, existen otras causas que admiten un margen de interpretación más amplio, como por ejemplo el haber cometido irregularidades contables relevantes, la generación o agravación del estado de insolvencia habiendo mediado dolo o culpa grave, o la tardanza en el deber de solicitar la declaración de concurso. Precisamente, esta última cuestión cobra plena actualidad con motivo de la moratoria.

Pues bien, si se abre la sección de calificación, no cabe duda de que la causa de culpabilidad consistente en haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso no podrá ser admitida en la medida en que, durante casi dos años, los administradores han estado eximidos de la obligación de recurrir al procedimiento concursal.

Si se abre la sección de calificación, no cabe duda de que la culpabilidad por tardar en solicitar el concurso no podrá ser admitida

La moratoria, por tanto, ampara a los gestores de una empresa que no soliciten el concurso. Pero ¿qué ocurre si en el año 2022 se constata que el recurso a la moratoria, en vez de suponer una ayuda, ha empeorado la situación financiera de la compañía? Hay que recordar que el artículo 442 del texto refundido de la Ley Concursal establece que el concurso se calificará de culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor.

Si el retraso en la solicitud del concurso ha contribuido a agudizar los problemas financieros de la empresa, ¿podría este ser calificado de culpable? Cabe suponer que no. Concurso culpable no es aquel en el que la insolvencia se haya generado o agravado por culpa del deudor, sino aquel en el que para ello haya concurrido dolo o culpa grave.

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Se plantea aquí el tema de la graduación de la culpa, siempre problemático y complejo, y en el que se debe ponderar las circunstancias concretas de cada empresa, así como el contexto general de la moratoria concursal. Ciertamente, resultaría extraño que se achacara una culpa grave a un administrador por el hecho de haberse acogido a la moratoria. En cualquier caso, habrá que esperar a que dichas cuestiones sean resueltas por nuestros tribunales, para conocer sus decisiones, pues el derecho no es una ciencia exacta.

Otra cosa es el resto de los supuestos que contempla la ley para la calificación culpable de un concurso, entre los que se encuentra, por ejemplo, el deber de formular y depositar las cuentas en el Registro Mercantil. La moratoria —conviene subrayarlo— no implica una dispensa general de las responsabilidades que corresponden a los administradores sociales. El deber de diligencia continúa plenamente vigente.

* Félix Salgado es abogado y socio de PradaGayoso.