¿Quién le pone el cascabel al gato? Incógnitas de la transposición de la Directiva 'Whistleblowing'

La medicina tiene claro que para tratar con éxito una patología es vital detectarla a tiempo. Evitamos daños mayores y el tratamiento es más probable que funcione. En principio, a dicha idea deberían responder los canales de denuncias internos: detectar irregularidades a tiempo para poderlas corregir eficazmente. No obstante, en una cultura como la nuestra, no hemos sido educados para saber apreciar el valor de denunciar conductas que infringen derechos supraindividuales o colectivos. Todo lo contrario, desde pequeños nos han inculcado la idea de que no hay que ser un “chivato”. Dicha situación puede obedecer a múltiples causas, sin embargo, la Directiva 'Whistleblowing' quiere incidir en una de ellas: el miedo a sufrir represalias.

La transposición de la Directiva 1937/2019, de protección de los alertadores, que afecta tanto al sector público como al privado, genera, a fecha de hoy, múltiples incógnitas y a diferentes niveles. Por ejemplo, ¿están preparadas las organizaciones para ser “juez y parte” a la hora de resolver sus propios incumplimientos legales? ¿Contarán estos canales con el patrocinio y apoyo de sus máximos dirigentes y de las instituciones públicas? ¿Provocará este nuevo reto un aumento de programas de compliance en la PYME?

Opinión

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En la cultura estadounidense, la implantación de canales de denuncia internos obedece, en parte, a la idea de poder “lavar los trapos sucios en casa”. ¿Será valorado igual en nuestro país? Muchas son las preguntas que encontrarán respuesta con el paso de los años. No obstante, jurídicamente, pasamos a exponer algunas de las incógnitas a resolver en los próximos meses de transposición -que, por cierto, todo indica que será más allá de diciembre de 2021-.

En primer lugar, surge la duda de cuál será el alcance normativo de la transposición. Es decir, si se transpone tan solo para denunciar infracciones de derecho comunitario, o se extiende también a infracciones de derecho nacional interno. En el caso que solo abarque infracciones comunitarias, corremos el riesgo de que en España existan alertadores de primera (protegidos) y de segunda (no protegidos), desincentivando la denuncia de irregularidades que queden fuera del amparo de la Directiva. Asimismo, ello podría contribuir, indirectamente, al incremento de irregularidades en los ámbitos que queden fuera del marco de protección de la Directiva.

En segundo lugar, el alcance subjetivo, es decir, si la obligación de disponer de un canal alcanzará a entidades por debajo de los 50 trabajadores. En España, cualquier persona jurídica, con independencia del número de trabajadores, está sujeta a responsabilidad penal. Uno de los requisitos para la eficacia de un sistema de 'compliance' penal es disponer de un canal de denuncias interno. Por tanto, la futura Ley es una oportunidad para ampliar la protección a los alertadores de delitos corporativos. De no ser así, paradójicamente, podríamos ver como quedan sin protección los alertadores de delitos graves frente a aquellos que denuncien meras irregularidades administrativas.

La futura ley es una oportunidad para ampliar la protección a los alertadores de delitos corporativos

Otra incógnita es si se admitirán o no denuncias anónimas. Pese al riesgo insoslayable de denuncias espurias o falsas, prescindir del anonimato puede ir en contra del espíritu de la norma, habida cuenta que suprimiría de raíz la protección más robusta al alcance del alertador.

Por otro lado, también va a ser relevante el hecho de si, para gozar de protección, se exigirá la denuncia interna antes de poder acudir a canales externos a la organización. Si se optara por exigir la denuncia interna previa, con o sin excepciones, podría facilitar el hecho de que las organizaciones vean la implantación de canales de denuncia como una oportunidad. Ello comportaría medidas internas destinadas a difundir, formar e informar sobre el uso del canal, y facilitaría la adopción de un verdadero y sostenible compromiso con la confidencialidad y la no represalia. La experiencia práctica nos enseña que son muchos los casos en los que miembros de una organización desconocen por completo la existencia o el funcionamiento del canal de denuncias interno.

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Finalmente, queda por ver si la confidencialidad se aplicará a nivel jurisdiccional. Es decir, si la transposición supondrá la modificación de leyes procesales que protejan debidamente la identidad del alertador dentro de un proceso judicial, evitando que en sede judicial pueda llegar a ser conocida la identidad de este.

En definitiva, la nueva regulación no debería limitarse a garantizar la protección frente a las represalias. Sería deseable que la futura Ley constituyera la primera piedra para provocar un cambio cultural, de forma que las organizaciones percibieran los canales de denuncia como una oportunidad, no haciendo buena aquella frase de “hay que tenerlo y punto”. Una oportunidad para poder detectar precozmente irregularidades y corregirlas adecuadamente, evitando su reiteración y el incremento de sus consecuencias. Una oportunidad para tomar decisiones a tiempo, reducir los daños reputacionales y, en su caso, beneficiarse de la aplicación de atenuantes colaborativas. De no ser así, pasaremos seguramente de tener un simple email interno a maravillosas plataformas informáticas que nos permitan cumplir con la normativa y que, sin embargo, se convierten en seguros canales de denuncia “zombies”, que nadie encuentra ni usa.

Por último, será importante que las organizaciones -públicas y privadas- decidan implantar políticas de comunicación, concienciación y formación en relación con la existencia y usabilidad de los canales de denuncias internos. Solo de esta forma podrá irse más allá, aprovechando la futura Ley para provocar un cambio de percepción que redunde en mejorar la confianza de los usuarios y de la sociedad en general en la utilidad de los canales de denuncia.

* Miquel Fortuny es abogado y socio director de Fortuny Legal.