Ley contra el fraude fiscal: a propósito de la deducibilidad de intereses

Con la publicación en el BOE el pasado 10 de julio de la Ley de Medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal se pone fin a un largo íter legislativo de más de dos años de tramitación que pone de manifiesto las dificultades que afronta el legislador en un contexto parlamentario tan fragmentado como el actual. Mucho se ha hablado en los últimos meses del contenido de esta norma, verdadera ley ómnibus que ha venido a introducir múltiples modificaciones de toda índole en diferentes textos normativos, muchas efectivamente relacionadas con su denominación y propósito, junto a otras que nada tienen que ver con dicho propósito, y cuya inclusión en un texto de esta naturaleza no podemos dejar de criticar. El legislador ha de ser consciente de su responsabilidad a la hora de garantizar que las formas jurídicas de las normas se correspondan con su sustancia material, y empieza a ser frecuente que esto no ocurra, especialmente en normas fiscales.

En todo caso, más que del contenido de la norma, sobre el que ya se ha hablado mucho, quisiéramos referirnos a una de sus ausencias. Como es sabido, parte de las modificaciones previstas en la Ley están relacionadas con la trasposición de algunos de los contenidos pendientes de la Directiva 2016/1164 por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (ATAD). En concreto, la Ley desarrolla las normas de imposición de sociedades en su salida de un Estado miembro y las normas relativas a las sociedades extranjeras controladas (régimen de transparencia fiscal internacional en la terminología del IS).

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Sin embargo, la norma no ha considerado necesario trasponer el régimen de la Directiva relativo a la limitación de la deducibilidad de intereses, por entender que el régimen actualmente contemplado en la normativa del Impuesto de Sociedades puede considerarse igualmente eficaz que el establecido en ATAD, lo que permite a España demorar la adopción de dicho régimen (el contemplado en ATAD) hasta 2024.

Hasta aquí todo correcto. Pero no podemos dejar de recordar que el régimen de limitación de la deducibilidad de intereses actualmente contemplado en nuestra normativa va más allá de constituir simplemente un régimen de prevención de la elusión fiscal, al no contener una salvaguardia que no sólo está presente en ATAD, sino que también lo ha estado en todos los sucesivos proyectos presentados hasta el momento por la Comisión Europea a la hora de regular la limitación en la deducibilidad de gastos financieros.

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En efecto, los diferentes proyectos presentados por la Comisión para limitar la deducibilidad de gastos financieros han perseguido corregir situaciones genuinamente anómalas en los que un grupo multinacional estructure la financiación de sus activos en forma no homogénea, incrementando en forma artificial su apalancamiento en determinados Estados para obtener ahorros fiscales. Y por eso la normativa europea permite que no existan limitaciones a la deducibilidad cuando la estructura del endeudamiento en un Estado miembro resulte homogénea con la estructura financiera del grupo considerado en su conjunto, o permite contemplar situaciones excepcionales asociadas a determinados sectores, como el de infraestructuras, donde unos mayores niveles de apalancamiento pueden resultar per se no solo razonables sino absolutamente imprescindibles.

Por ello, en mi opinión, nuestro régimen de limitación de deducibilidad de intereses, tal y como se contempla actualmente en el artículo 16 de la Ley 27/2014, no ha sido ni es una norma antielusión al tratar de forma absolutamente equivalente situaciones de endeudamiento derivadas de estrictas necesidades del negocio de grupos fuertemente apalancados junto a otras en donde la estructura del endeudamiento sí puede tener finalidad puramente fiscal.

El régimen actual va más allá de constituir simplemente un régimen de prevención de la elusión fiscal

Es más, pese a la pervivencia de este régimen desde hace largos años, la limitación a la deducibilidad de intereses en grupos multinacionales en aquellas situaciones en las que el endeudamiento obedece a motivos económicos sigue pareciéndome una restricción a la libertad de circulación de capitales que no puede justificarse en motivos de lucha contra la elusión fiscal. O que, pudiendo justificarse a priori en dicho fin, y parafraseando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, va mucho más allá de lo razonable para la consecución de tal fin, no resultando proporcionado.

Sigue siendo esta una materia, por lo tanto, que hasta que se introduzcan cláusulas de escape similares a las contempladas en la Directiva ATAD podría seguir siendo, potencialmente, una fuente de conflictividad tributaria no remediada.

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Y, por cierto, hablando de conflictividad tributaria, lamentamos una nueva ocasión perdida para afrontar este gran problema de nuestro sistema tributario (y, por ende, de la fiabilidad de nuestros datos presupuestarios). Recordemos que, conforme a los propios datos de la AEAT, a finales de 2020 existían más de 12.000 millones de euros de teóricas deudas tributarias pendientes de recurso, a las que habría que sumar los importes correspondientes a solicitudes de devoluciones también en recurso.

Si tenemos en cuenta que, conforme a los mismos datos de la Agencia para 2020, casi un 40% de las reclamaciones económico-administrativas son estimadas total o parcialmente, y que a su vez los tribunales contenciosos estiman casi otro 40% de los recursos presentados, resulta urgente afrontar de una vez por todas este problema.

* Julio César García Muñoz es socio responsable del área de Fiscalidad Corporativa de KPMG Abogados.