Sobre el imprescindible impulso a las concesiones dexindexadas

Cuando algo inexacto, o incluso claramente erróneo, se repite incesantemente consigue indefectiblemente cierto grado de veracidad. Más aún cuando no se rebate. Esto ha ocurrido en relación con las concesiones de obras y los impactos que tiene en su viabilidad la ley de desindexación. Se ha repetido hasta la saciedad que dicha norma no permite la licitación de concesiones de obras, lo que es incorrecto.

En primer lugar, aunque pueda parecer obvio, hay que señalar que ni la ley de contratos del sector público ni la ley de desindexación prohíben o limitan el uso por las Administraciones Públicas de un contrato tipificado en la ley y regulado, nada más y nada menos, que en una directiva comunitaria (la 2014/23/UE). No hay tampoco norma que limite temporalmente su utilización ni nada similar.

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¿Cuál es el problema entonces? Digamos mejor el pseudo problema. La ley de contratos, en la regulación de los actos preparatorios de los contratos de concesión de obra pública, obliga a preparar un estudio de viabilidad que la directiva de concesiones y nuestra ley, con todo sentido, exigen que, entre muchas otras cosas, valore el plazo máximo de duración de la concesión necesario para que se recuperen las inversiones del concesionario. De tal manera que no se liciten concesiones con plazos innecesariamente largos que limiten la competencia en el mercado concesional.

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Para ello, el legislador español por remisión del art. 29.6 de la Ley de contratos a la ley de desindexación y esta a su reglamento, exige que la determinación de plazo se haga utilizando un tipo de descuento igual al de la deuda del estado a 10 años con un diferencial de 200 puntos básicos. Esto es bajo, sí ¿y cuál es el problema?. Ninguno, las concesiones en España hay que licitarlas con plazos algo más breves que en otros países, pero como la recuperación de la inversión depende también del pago que haga la Administración o de la tarifa que se fije para que pague el ciudadano. En realidad esta variable es solo una de varias de las que afectan al plazo de duración de las concesiones.

Pero lo que debe quedar claro es lo que pasa a partir de este momento. Fijado el plazo de duración de la concesión, la ley de desindexación no tiene absolutamente ninguna función en la dinámica contractual de las concesiones de obras públicas.

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Aprobado el estudio de viabilidad por la Administración y redactados los correspondientes pliegos, es imprescindible y obligado que se licite el precio del contrato de concesión. Dicho precio (normalmente un pago por disponibilidad máximo o la tarifa a cobrar al ciudadano) es el que determinará la rentabilidad del concesionario que, lógicamente, no está en absoluto condicionado por el reglamento de la ley de desindexación. Ni puede estarlo, pues esto implicaría limitar el riesgo operacional del contrato (que no permite el art. 14 de la Ley de Contratos) y, en última instancia, limitar la libre concurrencia de licitadores al condicionar sus ofertas. La rentabilidad de la concesión, una vez fijado su plazo de duración, será una cuestión vinculada al resultado de la mejor oferta y cualquier otra interpretación es claramente contraria a la ley. También sería contraria a la Directiva Comunitaria de concesiones que exige que el concesionario obtenga una rentabilidad razonable.

Los “defensores del problema” argumentan que, si en el estudio de viabilidad se utilizó la rentabilidad del bono a 10 años más 200 puntos básicos, no se puede ganar dinero por ningún concesionario. Esta posición es igual de absurda que pretender que, porque el reglamento general de la ley de contratos de las administraciones públicas establezca que el beneficio industrial en los contratos de obra debe ser (para la redacción del proyecto) del 6%, un contratista de obras deba ganar ese dinero. Obviamente, no es así, una cosa es un mandato al proyectista al redactar un presupuesto de licitación y otra la oferta que haga el contratista. Es evidente que, si es habitual encontrar bajas del 20% o más en licitaciones de obras, es porque los licitadores son capaces de optimizar con sus conocimientos y planificación los precios de referencia que se usan al proyectar obras.

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Lo mismo ocurre en los contratos de concesión de obra. Fijado el plazo de duración del contrato de concesión, con base en el proyecto de referencia que redacte la Administración, posteriormente cada licitador será seguramente capaz de ejecutar la obra y mantenimiento optimizando costes, y por eso podrá tener rentabilidades del 6% o del 10% o lo que corresponda según los riesgos que la Administración entienda óptimo transferir y el mercado de la licitación pública cotice en la licitación.

Es importante acabar con mitos sin fundamento, pues este próximo año sin duda el sector público necesitará hacer un uso intensivo de las concesiones de obra pública para absorber el nivel de inversión que debe realizarse en el marco de ejecución de los fondos comunitarios disponibles. No tiremos piedras al tejado de un régimen jurídico de contratación pública concesional de gran calidad por falta de suficiente análisis.

* Juan Martínez Calvo es abogado y socio en Simmons & Simmons.