La directiva ATAD3 y su repercusión en la inversión extranjera en España

El 2022 que apenas hemos comenzado probablemente pase a la posteridad como uno de los años con una mayor publicación de normas tributarias internacionales que se recuerda, tanto en el ámbito de la OCDE como por parte de la Unión Europea, fruto de los acuerdos internacionales alcanzados en 2021. En este contexto, despedimos 2021 con la publicación por parte de la Comisión Europea el pasado 22 de diciembre de una propuesta de Directiva que persigue la neutralización de la planificación fiscal abusiva a través de sociedades pantalla (o 'shell companies'), conocida como ATAD 3 (i.e. tercera iteración de la Directiva 2016/1164).

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Aunque la propuesta de Directiva ATAD3 no contemple su entrada en vigor efectiva hasta 2024 y previamente tenga que ser ratificada por unanimidad por los 27 Estados Miembros –lo cual probablemente conlleve cambios a la misma en la configuración actual– su interés reside en que propone una nueva forma para solucionar un problema largamente conocido en planificación de las inversiones internacionales, como es la utilización de sociedades en aquellas circunstancias en las que estas pueden carecer de una aparente justificación económica.

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En este sentido, la solución que en la actualidad propone la OCDE para impedir la utilización abusiva de los convenios para evitar la doble imposición es ciertamente diferente y se articula a través de la cláusula de propósito principal (o PPT). Así para poder probar que la utilización de un convenio es legítima, la OCDE sugiere una serie de ejemplos que ilustran sobre las circunstancias que permiten apreciar la legitimidad de la aplicación de un convenio. No obstante, las propuestas de estos ejemplos no son siempre satisfactorios ante la complejidad de la realidad de la actividad económica.

Precisamente es en este punto en donde reside la novedad de ATAD3 al introducir una metodología basada en un sistema de filtros que considera una combinación de parámetros objetivos y subjetivos para que, de una forma armonizada, en los 27 estados miembros determinen si una sociedad en otro estado o de un tercero merece ser considerada por sí misma; o bien, debe ignorarse y en consecuencia aplicar las reglas fiscales que resulten aplicables como si esta no existiera.

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El primer filtro supone considerar un doble test de ingresos y de composición de activos (si dichos ingresos y activos proceden de la realización de actividades en otras jurisdicciones, dichos tests se entenderán cumplidos), así como las circunstancias que atañen al gobierno de la compañía en cuestión. En este primer nivel de análisis, la propuesta de Directiva propone una serie de exclusiones, de carácter objetivo, que aplicarían a las sociedades cotizadas, las instituciones financieras, las instituciones de inversión colectiva reguladas, las sociedades 'holding' puramente domésticas y aquellas sociedades que tengan más de cinco empleados a tiempo completo.

El segundo filtro, supone que la compañía considerada previamente como potencialmente instrumental debe proporcionar en su declaración anual impositiva de cada año evidencias de que dispone de oficinas en propiedad (u oficinas para uso exclusivo), al menos una cuenta bancaria en la Unión Europea, y al menos un director en la misma jurisdicción, o alternativamente que la mayoría de los empleados son residentes en la jurisdicción de la compañía. Si una compañía no pudiera acreditar los requisitos documentales del segundo filtro, dicha sociedad sería considerada como una sociedad 'pantalla' desplegándose en este caso, las consecuencias que se describen a continuación.

Si una compañía no pudiera acreditar los requisitos del segundo filtro, sería considerada como una sociedad 'pantalla'

No obstante, es posible revocar dicha calificación a través de un tercer filtro, que consistiría en la posibilidad de solicitar una excepción a esta presunción a través de dos excepciones subjetivas. La primera excepción consistiría en que una compañía pudiera aportar evidencia de que su existencia responde a motivos genuinos comerciales. La segunda excepción consistiría en que una compañía pudiera proporcionar una evidencia de que su existencia no supone una reducción de la carga fiscal global del grupo al que pertenece.

Si una compañía no ha podido evitar la aplicación de la Directiva mediante la consideración de los tres filtros anteriores, resultaría entonces de aplicación un conjunto de normas que, en síntesis, obvian la existencia de dicha sociedad (se "transparentaría" su existencia y se revelarían sus socios) y cuya consecuencia última imposibilitaría la aplicación de Directivas comunitarias e incluso convenios para evitar la doble imposición.

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Como hemos comentado, el trámite de aprobación de la presente propuesta de Directiva por los estados miembros es amplio y probablemente no se puede descartar que se propongan cambios significativos. Aun así, existe el riesgo de que las autoridades fiscales de cada estado miembro consideren anticipadamente los requisitos objetivos apuntados por la presente propuesta de Directiva en sus relaciones con sus administrados e incluso en la interpretación presente de las normas nacionales (sin, por ejemplo, tener en cuenta las exenciones subjetivas que hemos comentado, y que en la práctica suponen la mayor parte de las veces la justificación de su existencia); cuando esta es solo una propuesta que acaba de iniciar su trámite de aprobación.

En este sentido, quisiéramos destacar la innegable dificultad que subiste en el ordenamiento tributario internacional al reconocimiento de los abundantes motivos que en el derecho de los negocios pueden tener sociedades que sirven para la concreción de garantías para financiadores, servir como vehículos de coinversión, aislar riesgos de todo tipo en el seno de grupo diversificados, responder a necesidades regulatorias, etcétera. En nuestra opinión, el rol que tiene la participación de terceras partes no vinculadas en la apreciación de la legitimidad de una sociedad debería erigirse como la mejor prueba de la legitimidad de la existencia de estas compañías.

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Quisiéramos terminar esta tribuna con una reflexión. En 2021, los tribunales superiores españoles –por ejemplo, Audiencia Nacional 2467/2021, Audiencia Nacional 3097/2021, Audiencia Nacional 2804/2021 y Audiencia Nacional 3692/ 2021– han matizado la postura de tribunales administrativos cuando estos han realizado una interpretación de la normativa española en materia de fiscalidad internacional (incluyendo la asimilación e interpretación que tanto la administración como tribunales administrativos están realizando de los conocidos 'Casos Daneses' del TJUE), con relación a la aplicación automática de las cláusulas antiabuso.

En un año 2022 que, como hemos comentado, va a ser prolífico en la publicación de nuevas normas internacionales, este riesgo no puede soslayarse por las importantes consecuencias que tiene para la seguridad jurídica de los operadores económicos y para la consolidación de la todavía incipiente recuperación económica.

* Ricardo López es director en el área de Tributación Internacional de KPMG en España.