Modelo 720: un veredicto largamente esperado por el contribuyente

27 de enero de 2022, día especialmente remarcado en el calendario del contribuyente. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone fin a un mecanismo normativo que generaría afrenta en cualquier Ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho. Una de cal y otra de arena. Corría el año 2012 de nuestra era fiscal y el por aquel entonces ministro de Hacienda Cristóbal Montoro, presenta la amnistía fiscal como herramienta para legitimar determinadas prácticas. Si bien no vino sola. Le acompañaba, como contrapartida, una nueva obligación tributaria para los residentes fiscales en España, por la que se debían declarar los bienes y derechos ubicados en el extranjero de su titularidad, bien conocida como Modelo 720.

La amnistía recibió rápidamente el frontal rechazo político, la falta de aval de organismos internacionales como la OCDE y la oposición de los inspectores de Hacienda – normalmente prudentes en sus pronunciamientos públicos – que calificaban la medida de inconstitucional. Así lo declaró finalmente el Tribunal Constitucional, pero subsistió la contrapartida.

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Incertidumbre en los contribuyentes. Dura crítica del tribunal juzgador. Aquellos contribuyentes que no cumplieran con esa obligación les esperaba el más severo -y desconocido hasta ahora en el ámbito tributario- de los escenarios, que consistía en que el valor de tales bienes y derechos, una vez puestos de manifiesto, sería imputado como renta correspondiente al último periodo no prescrito, con independencia de que se pudiera probar su adquisición en periodos fiscalmente prescritos. Es decir, se prolongaba "indefinidamente el periodo durante el cual puede efectuarse la imposición o que permitan dejar sin efecto una prescripción ya consumada".

Así lo dice la sentencia del TJUE. El resultado: "uso indefinido, por parte de nuestra Administración Tributaria, de sus competencias para poner fin a una situación ilegal", y multa pecuniaria del 150%, además de otras multas de cuantía fija "15, 50 o 66 veces superiores, según los casos, a las que sancionan las infracciones similares". Un escenario que generaba terror.

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Si bien parece que Hacienda, finalmente, eludió las intensas críticas recibidas. En particular, por la imprescriptibilidad, además de la desproporcionalidad manifiesta de las multas previstas en el régimen sancionador. Las normas del modelo 720 siguieron aplicándose a pesar del procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea. No le pasará desapercibido al lector conocedor de los asuntos tributarios y fiscales nacionales que, en más ocasiones de las que a uno le gustaría, la tendencia de determinadas autoridades es la de mantener sin cambios una situación que rezuma falta de encaje legal, sirva como ejemplo el más reciente asunto de la plusvalía municipal.

Este pasado jueves este largo periplo acabó. La sentencia del Tribunal Europeo es cruda, concisa, clara y directa: la imprescriptibilidad viola el Derecho europeo. La mera titularidad de bienes y derechos en el extranjero no presumen la comisión de fraude y evasión fiscales. La presunción cae por su propio peso si no se le reconoce al contribuyente la posibilidad de articular prueba en contrario, y además repudia la prescripción. "La opción elegida por el legislador español, según el Tribunal, va más allá de lo necesario para garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y evasión fiscales".

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El TJUE le recuerda que todos los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias respetando el Derecho europeo y sus principios generales, entre el que figura el principio de proporcionalidad. Podemos imaginar la reacción del tribunal al conocer del asunto cuando califica la desproporcionalidad del régimen sancionador como "extremadamente represivo".

A partir de este momento el Gobierno de España se encuentra obligado a acatar la sentencia y a adoptar los cambios necesarios en la normativa interna que regula esta obligación tributaria para adecuarla a los parámetros del Derecho europeo y de la proporcionalidad. La sentencia no deja sin efectos el modelo informativo, por tanto, parece subsistirá a este embate, si bien con otro cariz. No obstante, a fecha de hoy la obligación de presentar el modelo sigue vigente.

A partir de este momento, el Gobierno de España está obligado a acatar la sentencia y a adoptar los cambios necesarios

Previsiblemente, los cambios a experimentar por la norma deberían ser, por un lado, la desaparición de la previsión del artículo 39.2 de la Ley del IRPF o, en su caso, aceptar la prueba en contrario. Y, por supuesto, establecer los efectos de la prescripción sobre la materia y la proporcionalidad del régimen sancionador. Respecto de los contribuyentes afectados por las medidas declaradas incompatibles con el Derecho europeo, especialmente aquellos que se encuentran con procedimientos en curso, sin ningún género de dudas, la sentencia del TJUE mejorará sustancialmente su posición.

En cuanto a los contribuyentes que sufrieron la severidad de la desproporcionalidad y la imprescriptibilidad, si bien no recurrieron o lo hicieron, pero su pretensión fue desestimada, asumiendo esos casos desde la firmeza administrativa, habrá que valorar la vía más adecuada para recuperar lo pagado, por sanción y en concepto de deudas tributarias exigidas al amparo de una regularización, más los correspondientes intereses de demora. Las opciones son varias, a estudiar caso por caso.

Mientras tanto, quedamos a la espera de las novedades sobre este asunto que llegarán próximamente desde las altas instancias de nuestras autoridades fiscales y, de nuevo, los contribuyentes esperaremos con ansiada esperanza de decir: "así se hacen las cosas".

* Ignacio Fernández Abad es Socio en el Departamento Fiscal de Fuster Fabra Abogados.