El falso déjà vu del 'prohibido despedir'

El 30 de marzo de 2022, el BOE publicaba el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania. Llevamos días oyendo hablar que este Real Decreto Ley contendría, entre otras medidas, una nueva "prohibición de despedir". Una de las cosas que aprendí durante los momentos álgidos de la pandemia es a no valorar medidas hasta que no se publiquen en el BOE y, por tanto, tenga delante el literal de la norma, pues evitar elucubraciones.

El artículo 44, que recoge una serie de medidas en el ámbito laboral, establece: "En aquellas empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas en el presente real decreto-ley, el aumento de los costes energéticos no podrá constituir causa objetiva de despido hasta el 30 de junio de 2022. El incumplimiento de esta obligación conllevará el reintegro de la ayuda recibida. Asimismo, las empresas que se acojan a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos reguladas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores por causas relacionadas con la invasión de Ucrania y que se beneficien de apoyo público no podrán utilizar estas causas para realizar despidos".

Desde mi punto de vista, como ya ocurrió con el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, no existe una prohibición de despedir. Es más, aunque esto nos daría para un artículo más amplio, una prohibición real podría suponer la infracción de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado previsto en el artículo 38 de la CE.

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Insisto que no existe y nunca ha existido una prohibición de despedir, lo que ocurre es que aquellas empresas que lleven a cabo medidas de suspensión de contrato y/o reducción de jornada por causas relacionadas con la invasión de Ucrania, y que se beneficien del apoyo público, no podrá emplear esa misma causa —es decir, los problemas económicos, técnicos, organizativos o de producción generados por la invasión de Ucrania que amparan la suspensión del contrato o reducción de jornada— para articular un despido objetivo; cese que debe necesariamente estar basado en causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción.

Ahora, la discusión que se plantea es, aquellas empresas que lo hagan, ¿cuál será la calificación del despido? Y esto es lo que no se resuelve y lo que generará en los próximos meses ríos de tinta.

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Teniendo la experiencia del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 que ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales, pero (por una cuestión temporal) no se ha podido pronunciar el Tribunal Supremo, habría sido deseable que el legislador hubiese indicado cuál es la consecuencia del despido en estos casos, es decir, si el despido debe calificarse como improcedente o nulo.

Es más, me atrevo a decir, que la redacción del artículo 44 del Real Decreto Ley 6/2022, va a generar, si cabe, más dudas que el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2022, pues en aquella ocasión, se indicaba que "(…) no podrán entenderse justificadas (…)". Por tanto, si el despido no es justificado, la consecuencia es la improcedencia. Sin embargo, en esta ocasión nos encontramos con la siguiente redacción "(…) no podrán utilizar estas causas para realizar despidos".

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Y la exposición de motivos (que nos sirve, entre otras cosas, para interpretar las normas) tampoco nos arroja luz al respecto, pues en ella se indica que esta situación de carácter coyuntural y extraordinario debe ser atendida con los recursos disponibles en el ordenamiento laboral, en particular, los previstos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

Pero además, y como ha puesto de manifiesto la experiencia de los expedientes ligados a la crisis de la COVID-19, también resulta necesario para proteger el empleo de manera suficiente establecer una serie de medidas complementarias y extraordinarias que garanticen su efecto útil que no es otro que evitar la destrucción del empleo y del tejido empresarial ante una situación que podría tener efectos económicos y sociales imprevisibles. De manera que a la posibilidad de acudir a los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, y de aplicar, en su caso, las ventajas asociadas a estas medidas de flexibilidad en una situación que hace previsible su utilización significativa, deben acompañarse medidas complementarias de cautela adicional que se entienden precisas para garantizar la necesaria protección social, evitando despidos y destrucción de puestos de trabajo.

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Estas medidas son las siguientes. Primero: las empresas beneficiarias de las ayudas directas no podrán justificar despidos objetivos basados en el aumento de los costes energéticos. Segundo: las empresas que se acojan a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos reguladas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores por causas relacionadas con la invasión de Ucrania y que se beneficien de apoyo público no podrán utilizar estas causas para realizar despidos.

Y esta medida, en mi humilde opinión, no evita despido y destrucción de puesto de trabajo, sino que simplemente encarece el despido y genera conflictividad laboral, pues serán los Juzgados y Tribunales quienes tengan que interpretar y aplicar esta norma, y nuevamente nos encontraremos con sentencias dispares, tanto de juzgados como de Tribunales Superiores de Justicia, y en el caso de estas últimas, terminarán siendo objeto de Recurso de Casación para Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo. De este modo, dentro de dos años, tendremos una sentencia del Tribunal Supremo que nos diga cómo se califica ese despido objetivo, si como improcedente o nulo.

* Rosario Romero Bolívar es abogada laboralista y Socia Directora de RB Legal.