La tierra es redonda, y los arbitrajes intra-EU se mueven

Hace unas semanas tuve la oportunidad de escuchar una conferencia de mi amigo y compañero de la Columbia Law School Rafael Gil Nievas, abogado del Estado del Departamento de Arbitraje Internacional, responsable de la defensa del Reino de España en numerosos arbitrajes de inversión que el país enfrenta a día de hoy. En la conferencia, Rafael indicaba que había argumentos erróneos en muchos laudos que rechazaban la llamada objeción intra-EU en arbitrajes de inversiones al amparo del Tratado de la Carta de la Energía (TCE).

La objeción intra-EU la oponen los Estados miembro de la UE demandados en arbitrajes de inversiones cuando el inversor o inversores demandantes son nacionales de otro Estado miembro bajo la argumentación de que no cabe este tipo de arbitraje dentro de la UE. Por medio de esta objeción, los Estados buscan que el tribunal arbitral declare su falta de jurisdicción para conocer la controversia.

En la conferencia, algunos ponentes indicaban que los razonamientos de los laudos sobre la objeción intra-EU eran sólidos e indicaban que, si el TCE no tenía cláusula de desconexión en favor del Derecho de la UE, no cabía la aplicación del Derecho de la UE con primacía sobre el TCE. Y que, además, los numerosos laudos recaídos hasta la fecha rechazaban de manera unánime la objeción, por lo que no cabía esperar ninguna alteración de esa doctrina.

Rafael aceptó que una posición y la contraría podían ser defendibles y puso ejemplos de por qué no sería necesaria la cláusula de desconexión, indicando que la Abogacía del Estado había elaborado nuevos argumentos que llevarían a la estimación de la objeción. Recordó asimismo una reciente audiencia en un asunto de esta materia en el que llevó la defensa de España donde, ante la alegación del demandante de que todos los tribunales arbitrales habían rechazado la objeción intra-EU, Rafael citó a Galileo y a su célebre frase "y, sin embargo, se mueve" (en inglés, "and yet, it moves") proferida en un momento en el que se consideraba de manera unánime que la Tierra era plana, pero que pronto cambió cuando se aceptó que la Tierra era redonda.

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Ante el escepticismo de otros participantes, Rafael vino a decir que los nuevos argumentos creados por la Abogacía del Estado sostendrían que en el TCE no es precisa una cláusula de desconexión para la aplicación prioritaria del Derecho de la UE y que ello y el resto de los argumentos de la Abogacía del Estado traerían los primeros laudos aceptando la objeción intra-EU. Finalmente, indicaba que comprendía que ningún tribunal quisiera ser el primero en aceptar la objeción contra el criterio de otros 62, pero que, una vez aceptada por primera vez, cabría esperar que vinieran otras estimaciones de la objeción e incluso la posibilidad de convertirse en doctrina mayoritaria (como, precisamente, ocurrió con la teoría de Galileo) pues todo dependería de cómo se argumentara el caso.

Pues bien, esta primera decisión estimando la objeción intra-EU y denegando la jurisdicción del tribunal arbitral para conocer de un arbitraje de inversiones, ha llegado. Hoy se ha hecho público el laudo de jurisdicción emitido unánimemente por el tribunal arbitral en el asunto Green Power Partners K/S and SPE Solar Don Benito APS v. The Kingdom of Spain (SCC Arbitration 2016/135).

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Este laudo estima la objeción de jurisdicción planteada por España, subraya las nuevas argumentaciones propuestas por la Abogacía del Estado y, entre otros extremos, resalta la falta de necesidad de cláusula de desconexión en el TCE, la necesidad de preservar la autonomía y primacía del Derecho de la UE, el rol del TJUE en la aplicación consistente y uniforme del Derecho de la UE y el requerimiento de que sus decisiones sean respetadas intra-EU. Esto es relevante, pues los laudos arbitrales estaban declarando inaplicables para ellos la doctrina del TJUE.

Prácticamente, todos los Estados miembro de la UE que han recibido demandas de inversión por inversores de la UE han presentado objeciones jurisdiccionales relativas a la cuestión intra-EU. El laudo en el caso Green Power sienta sin duda un nuevo precedente en el arbitraje de inversiones y sitúa a la comunidad arbitral en un nuevo paradigma.

De él sacamos una lección jurídica y otra moral. La jurídica es que el asunto de la objeción intra-EU, que se consideraba prácticamente cerrado, se reabre y que tanto inversores como Estados tendrán que pulir mucho sus argumentos jurídicos si quieren hacer prevalecer sus respectivas posiciones. Se puede decir que comienza un nuevo partido que requerirá mucha destreza jurídica. La lección moral es que nunca hay que dar por perdido un caso, pues, con una visión amplia del Derecho Internacional y buen olfato jurídico, siempre es posible innovar y crear nuevos argumentos convincentes que pueden cambiar el curso de la doctrina. Como dijo Galileo: "y, sin embargo, se mueve".

* Pilar Colomés less es 'counsel' de Procesal y Arbitraje Internacional de Eversheds Sutherland.