La nueva regulación en la venta de unidades productivas

La derogada ley concursal de 2003 fue concebida desde un espíritu de continuidad empresarial, tal y como señalaba su exposición de motivos, que consideraba el convenio como la solución normal del concurso. Sin embargo, pronto se puso de manifiesto el fracaso del concurso como herramienta de restructuración de empresas, ya que aproximadamente el 90% de las empresas declaradas en concurso terminaban en liquidación. Porcentaje que se incrementaba si se tenían en cuenta los supuestos de incumplimiento de convenios, acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación.

Las diferentes modificaciones que fue experimentando la ley concursal durante los últimos años tuvieron como uno de sus objetivos favorecer la venta de unidades productivas hasta llegar al texto refundido de la ley concursal, que puso especial énfasis en potenciar la venta de unidades productivas como herramienta para salvaguardar tejido empresarial y puestos de trabajo. Así, el texto refundido de la ley concursal regulaba un procedimiento ágil si el deudor presentaba, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contuviera una oferta firme de compra de la unidad productiva, pudiendo el juez autorizar la operación, previo traslado por diez días a las partes.

Sin embargo, esta figura no dio los resultados esperados, fundamentalmente porque el juez del concurso desconocía cómo se había hecho la búsqueda de oferentes y si se había realizado con los requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia adecuados; y para la administración concursal el plazo de diez días desde la aceptación del cargo para evaluar la oferta resultaba insuficiente.

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La reforma del texto refundido de la ley concursal, cuya aprobación final por el Congreso ha tenido lugar el 25 de agosto de 2022, modifica determinados aspectos de la venta de unidades productivas, venta que puede tener lugar en el ámbito concursal (en cualquier fase del concurso: fase común, de convenio o de liquidación) y pre-concursal, apostando el nuevo texto legal, por primera vez, por la transmisión de unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento como objeto de un plan de restructuración. Asimismo, y como principal novedad, se procede a la regulación del llamado paquete previo o empaquetado previo al concurso, conocido en inglés como prepack o pre-packaged.

El prepack es un mecanismo ágil e híbrido que consiste en la venta de una unidad productiva acordada de forma previa al concurso, cuya ejecución se produce tras la declaración de concurso. Así, en fase pre-concursal se fijaría el perímetro de la unidad productiva y se recabarían las ofertas bajo la supervisión de un experto independiente que sería, en muchos casos, el posterior administrador concursal, consumándose la adquisición de la unidad productiva una vez abierto el concurso, en su caso, con la resolución del juez aprobando la transmisión.

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Este mecanismo, que hasta hace poco no se utilizaba en España, sí existía en países de nuestro entorno, como Holanda o Reino Unido, cuya jurisprudencia creó la figura del 'prepack administrator'. Ante el contexto económico derivado de la pandemia causada por el COVID-19, algunos juzgados de lo mercantil españoles comenzaron a utilizar la figura del prepack, existiendo un protocolo específico aprobado por los juzgados de lo mercantil de Barcelona (protocolo de 20 de enero de 2021) y Baleares (protocolo de 28 de abril de 2021). Sin embargo, el prepack carecía de una regulación específica en el ordenamiento jurídico español.

Con la aprobación de la nueva norma se regula, como gran novedad, el prepack permitiendo que, en caso de insolvencia actual, inminente o probabilidad de insolvencia (concepto nuevo que ha introducido la reforma), el deudor pueda solicitar del juzgado el nombramiento de un experto que recabe ofertas para la adquisición de una o varias unidades productivas, aunque hubieran cesado en la actividad. El nombramiento del experto no exime al deudor del deber de solicitar el concurso en caso de insolvencia actual. En su resolución, el juez establecerá la duración del encargo del experto y fijará su retribución. La resolución por la que se acuerde el nombramiento del experto se mantendrá reservada para evitar el impacto comercial que dicha resolución pudiera tener. El experto nombrado por el juez será el administrador concursal en caso de declaración de concurso, aunque el juez podrá revocar su nombramiento y designar a otro administrador concursal.

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Uno de los principales obstáculos para la venta de unidades productivas que ha introducido la reforma es la obligación del oferente de continuar o reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera la oferta por un mínimo de dos años, en caso de prepack, y de tres años, en los supuestos de presentación de la oferta junto con la solicitud de declaración de concurso (obligación que solo se prevé en este supuesto, pero no en una venta ordinaria de unidad productiva una vez iniciado el proceso concursal), estableciéndose, en ambos casos, que el incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Esta obligación deja muchas dudas: sobre la naturaleza de la responsabilidad (sancionadora, resarcitoria o indemnizatoria); sobre el alcance de la continuación o reinicio de la actividad, ya que el precepto suscita la duda de si lleva implícito o no el mantenimiento del empleo o, por el contrario, si sería aplicable a un supuesto en el que se mantenga el empleo, pero se modifique la actividad; si puede o no invocarse si la unidad productiva adquirida no fuese rentable, ¿cabría exigir el mantenimiento de una actividad deficitaria?; o sobre quién será el juez competente para conocer de esta acción de responsabilidad, el juez del concurso, lo que parece lo más razonable, o el juez de primera instancia.

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Hasta que los tribunales no empiecen a aplicar las novedades legislativas, no podrán despejarse estas dudas e incertidumbres, aunque es conveniente que las ofertas para la adquisición de unidades productivas incluyan con detalle qué se planea hacer e introduzcan las salvaguardas que se consideren oportunas para intentar atemperar la posible responsabilidad en la que pudiera incurrir el adquirente.

Además de la regulación del prepack y de la obligación de continuar o reiniciar la actividad ya mencionadas, las principales novedades de la reforma en materia de venta de unidades productivas consisten en el modo de enajenarlas, que será mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización. Asimismo, la regla de preferencia que permite que el juez pueda acordar la adjudicación al oferente cuya oferta no difiera en más del 15% de la oferta superior cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la unidad productiva y los puestos de trabajo, se aplicará también a las ofertas de trabajadores interesados en la sucesión de empresa mediante la constitución de una sociedad cooperativa o laboral.

Hasta que los tribunales no empiecen a aplicar las novedades legislativas, no podrán despejarse estas dudas

La nueva regulación permite asimismo, como ya hacía el texto refundido, que el deudor, junto con la solicitud de declaración de concurso, pueda presentar una propuesta vinculante para la adquisición de una o varias unidades productivas, pero con la reforma no se liga la presentación de esa oferta a la inmediata y necesaria apertura de la fase de liquidación. En el auto de declaración de concurso, el juez concederá un plazo de quince días, en vez de los diez que concedía el texto refundido antes de la reforma, para que los acreedores que se personen puedan formular a la propuesta observaciones y para que cualquier interesado pueda presentar propuesta vinculante alternativa, en cuyo caso, el juez requerirá a la administración concursal para que emita informe de evaluación.

Una vez emitido dicho informe, el juez concederá plazo para que los oferentes puedan mejorar su oferta y posteriormente procederá a aprobar la oferta que resulte más ventajosa para el interés del concurso, priorizando la presentada por los trabajadores interesados en la sucesión de la empresa mediante la constitución de una sociedad cooperativa, laboral o participada, lo cual constituye también una novedad con respecto a la regulación anterior.

En conclusión, la reforma de la ley concursal sigue promoviendo la venta de unidades productivas mediante la acertada regulación del prepack, aunque la novedosa obligación para el adquirente del mantenimiento de la actividad que, como mínimo, habrá de cumplir durante dos años, en caso de oferta presentada en prepack, o durante tres años, en caso de oferta presentada con la solicitud de concurso, pueda desincentivar la adquisición de unidades productivas, veremos cómo evoluciona la norma en la aplicación práctica.

* José Luis Luna García es socio de Reestructuraciones, Insolvencias y Situaciones Especiales de Ontier.