Es necesario replantearse el funcionamiento del programa de clemencia de la CNMC

En los últimos tiempos existe la sensación de que los programas de clemencia, que permiten a las empresas que han infringido el Derecho de la competencia obtener una exención total o una importante rebaja en las multas, están perdiendo fuerza. Uno de los motivos de este declive podría encontrarse en el creciente desarrollo que están teniendo las acciones de daños derivadas de infracciones del Derecho de la competencia, sobre todo a raíz de la transposición de la Directiva 2014/104/UE, que facilita dichas acciones. Para tratar de minimizar este problema en el ámbito español, propongo que se lleve a cabo una reflexión sobre la vinculación del concepto de cártel con los programas de clemencia.

Tradicionalmente, se ha considerado que un cártel es una de las prácticas más perniciosas para el mercado. El concepto se ha asociado comúnmente a los acuerdos entre competidores destinados a fijar los precios o repartirse los mercados o los clientes. Los cárteles son una figura que se encuadra dentro del concepto más amplio de acuerdos restrictivos de la competencia. Pero los cárteles tienen un elemento adicional de nocividad. Se asume que son intrínsecamente perjudiciales para la economía.

La Ley de Defensa de la Competencia (LDC) definía los cárteles de manera muy estricta, en línea con la idea tradicional que se tenía de ese término. No obstante, la práctica condujo a que la CNMC desarrollara —y los tribunales aceptaran— la utilización de un concepto de cártel más flexible que abarcaba toda una amplia gama de prácticas. Esta ampliación del concepto se debió en gran medida a la aplicación del mecanismo de la clemencia, que solo puede utilizarse en supuestos de cártel. El interés de las empresas por beneficiarse de la clemencia, unido al interés de la CNMC por impulsar la persecución de prácticas restrictivas, condujo a que se calificaran como cártel toda una serie de acuerdos restrictivos que en principio no encajaban en la estricta definición literal del concepto de cártel de la LDC.

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Con la aprobación de la Directiva 2014/104/UE y su transposición en España, el concepto amplio de cártel se ha consolidado. La nueva definición de cártel que figura en la vigente LDC es extremadamente difusa. Cualquiera de los tipos de prácticas entre competidores que encaje en el concepto amplio de acuerdo restrictivo de la competencia al que me he referido antes puede ser calificado como cártel si el expediente se inicia o tramita gracias a una solicitud de clemencia. Y es que la CNMC está obligada a atribuir esa calificación en los expedientes que inicia en el marco del programa de clemencia. Y las empresas saben que, si la conducta no es calificada como cártel, no podrán acogerse al programa de clemencia.

Esta situación reviste importancia porque, en transposición de la Directiva 2014/104/UE, el artículo 76.3 de la LDC prevé, a efectos de las acciones de daños, que se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario. Surge así un serio problema porque las empresas que quieren participar en el programa de clemencia se ven obligadas a calificar cualquier acuerdo entre competidores del que informen a la CNMC como cártel, aun cuando consideren que no ha causado daños. Si no se califica como tal, la solicitud de clemencia no podrá tramitarse. Pero, por otro lado, al admitir que ese acuerdo del que se informa a la CNMC es un cártel, están permitiendo que terceras empresas potencialmente perjudicadas por el acuerdo tengan más fácil reclamar daños y perjuicios.

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La reciente resolución de la CNMC en el expediente OBRA CIVIL 2 muestra la distorsión que genera la vinculación del concepto de cártel con el programa de clemencia. En dicha resolución se sancionó a varias empresas competidoras por encargar conjuntamente a un tercero los trabajos que luego utilizarían para presentarse a las licitaciones convocadas por la Administración. Según indica la CNMC, las empresas persiguieron con su comportamiento reducir la competencia. Además, se habrían informado mutuamente sobre su estrategia para concurrir a licitaciones. Si el expediente se hubiera iniciado mediante una solicitud de clemencia o una de las empresas hubiera solicitado una reducción de la multa en el marco del programa de clemencia, la CNMC no habría tenido más remedio que calificar la práctica como cártel para poder aplicar esa figura.

Sin embargo, la CNMC afirma en la Resolución OBRA CIVIL 2 que "la práctica no se ha calificado de cártel por no tratarse de una colusión de las típicamente sancionadas hasta el momento por las autoridades de competencia (como las fijaciones de precio o los repartos de mercado)". Esta afirmación entra en contradicción con la práctica de la CNMC, que ha aplicado el mecanismo de clemencia, calificando como cárteles prácticas restrictivas, como intercambios de información, que no eran los típicos acuerdos de fijación de precios o reparto de mercado que normalmente reciben tal calificación.

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Lo que propongo es que se desvincule el concepto de cártel del programa de clemencia. No debería ser necesario que una empresa tenga que calificar un acuerdo como cártel para poder obtener de la CNMC el beneficio de la clemencia. De hecho, la Directiva ECN+ admite que los Estados miembros pueden disponer de programas de clemencia para infracciones distintas de los cárteles. No hay ninguna ventaja en limitar la clemencia a los casos de cártel, y sí inconvenientes.

Si se llevara a cabo esta desvinculación, una empresa podría informar a la CNMC de su participación en un acuerdo restrictivo de la competencia en el marco de este programa, sin temer que, al calificarlo como cártel, se puedan facilitar las acciones de daños dirigidas contra ella. Esto permitiría que la CNMC llevara a cabo en cada expediente un análisis sobre si la práctica investigada verdaderamente merece ser calificada como cártel, con las consecuencias que ello tendrá a efectos de las demandas por daños, pero con independencia de si se está aplicando o no el mecanismo de clemencia.

* Alfonso Rincón García Loygorri es socio de MLAB Abogados.