Ferrovial, la incongruencia de un Gobierno "faltón"

El pasado 28 de febrero se conoció el acuerdo del Consejo de administración de Ferrovial, S.A. de proponer a la Junta general de accionistas su fusión con Ferrovial International S.E., filial unipersonal con domicilio en Países Bajos, mediante la absorción de aquella por esta última.

Ello tendrá como consecuencia la extinción de la matriz española que cotiza en el mercado continuo, pasando sus accionistas a serlo de la sociedad europea con sede en el norte de Europa, aunque seguirá cotizando en nuestro mercado de valores, solicitando también su cotización en la Bolsa de Ámsterdam y con perspectivas de cotizar en un futuro en la Bolsa de Nueva York. Paralelamente, se creará una sucursal en España a la que se adscribirán los activos, pasivos, contratos y relaciones jurídicas afectas a su actividad en nuestro país.

Su justificación, conforme al proyecto de fusión publicado, ha sido que Países Bajos es "una jurisdicción de calificación crediticia AAA, un entorno favorable para los negocios e inversiones, un ordenamiento jurídico confiable y un sólido marco de gobierno corporativo", de forma que las empresas allí domiciliadas "se han beneficiado de una menor volatilidad en sus costes de financiación gracias a una prima de riesgo del país más estable" y que es mejor plataforma para cotizar en EEUU porque una cotizada española "solamente puede negociarse… a través de American Depositary Receipts u otras fórmulas indirectas… (que) no son elegibles para acceder a los índices bursátiles estadounidenses".

Este anuncio, ha provocado un aluvión de críticas de los miembros de nuestro Gobierno, de calado cada vez más grueso, empezando por el propio presidente y siguiendo por su vicepresidenta económica, su ministra de Hacienda o su ministra de Derechos Sociales, donde se ha calificado al grupo multinacional de infraestructuras y a su presidente, de insolidarios, de falta de respeto a España, de dumping fiscal, o directamente de "empresa pirata". A los insultos y descalificaciones han seguido las amenazas, más o menos veladas, respecto a que analizarán desde el Gobierno y desde la CNMV las razones de esta decisión, sobre la posible aplicación de restricciones a las inversiones extranjeras o, incluso, se ha presentado una proposición de ley para obligarles a devolver las ayudas públicas y subvenciones recibidas en los últimos diez años.

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Todo ello no es sino un cúmulo de ocurrencias y despropósitos que solo prueba la frustración de un Gobierno incapaz de comprender la operación y, sobre todo, de sacar las lecciones que pueden aprenderse para mejorar nuestro entorno jurídico e institucional de forma que las empresas, en lugar de marcharse, deseen trasladarse a nuestro país.

El traslado internacional de sede es perfectamente legal y legítimo, está regulado en nuestro ordenamiento desde hace muchísimos años, de forma más completa desde la transposición de la Directiva sobre fusiones transfronterizas, cuya finalidad, precisamente, es facilitar la movilidad intraeuropea de nuestras sociedades, por ser una exigencia derivada de una de las cuatro grandes libertades que fundamentan la Unión Europea y el Mercado Interior: la libertad de establecimiento.

Está garantizada la protección de todos los intereses en juego. Los accionistas porque lo tienen que aprobar y, los que voten en contra —aparte de que pueden vender sus acciones en bolsa— gozan de un derecho de separación a un precio que ya está fijado, la cotización media de los tres últimos meses. Los acreedores, por su parte, tienen el derecho de oposición, de forma que, si les preocupa el cambio de deudor y de lex societatis, pueden exigir garantías a su satisfacción, paralizando la ejecución de la fusión hasta que les sean concedidas. Por su parte, los trabajadores no verán cambiadas sus condiciones laborales, produciéndose una sucesión de empresa a todos los efectos entre la actual Ferrovial S.A. y la sucursal española, lo que les protege completamente desde un punto de vista laboral.

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¿Y el Estado español? ¿Se está consumando una traición a España por una empresa pirata, insolidaria y desleal? Nada de eso.

La sucursal española, como establecimiento permanente en España, seguirá tributando en nuestro país por la actividad aquí desarrollada. Y, por la que se desarrolla fuera —que significa el 82% de sus ingresos— tributarán en los respectivos países, como es lógico. De hecho, no son razones fiscales las que sustentan esta decisión empresarial, aunque algún efecto tendrá en cuanto a la tributación de la matriz. Países Bajos no es un paraíso fiscal y su tipo general del impuesto de sociedades es similar al nuestro. Nada de dumping fiscal, por tanto.

¿Y las amenazas? Bravuconerías que solo acreditan la indigencia intelectual de este Gobierno y su absoluta falta de respeto por el Estado de Derecho.

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No pueden aplicarse restricciones a la libre circulación de capitales, porque no estamos ante un movimiento de capitales, sino de personas jurídicas (nadie compra Ferrovial, ni hay inversión extranjera que controlar o autorizar).

Y la proposición de Ley presentada, por un lado, sería inaplicable con efectos retroactivos porque, gracias a Dios, la Constitución española garantiza "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" (art. 9.3) y, por otro lado, contravendría el Derecho comunitario que garantiza, como ya hemos dicho, la libertad de establecimiento.

La prueba del nueve de la absoluta incongruencia de este Gobierno la podemos encontrar en la nota de prensa publicada por el Ministerio de Justicia, apenas dos semanas antes de la decisión de Ferrovial, en la que informaba de la aprobación del Anteproyecto de transposición de la Directiva (UE) 2019/2121, sobre transformación y escisión transfronterizas, donde se presumía de que la norma "está alineada con la libertad de establecimiento para las sociedades y empresas… constituye uno de los principios fundamentales del Derecho europeo recogido en los artículos 49 y 54 del Tratado… Según contempla la nueva norma, esta movilidad dentro de la UE ha de ser promovida con el fin de mejorar el funcionamiento del mercado interior, en el marco creciente de internacionalización de los operadores económicos".

¿Cabe mayor contradicción en tan corto espacio de tiempo?

* José Carlos González Vázquez es socio de Ceca Magán Abogados.