Las autoridades de competencia vigilan el sector digital

Los grandes operadores digitales, plataformas o marketplaces y redes sociales, se encuentran bajo la lupa de los reguladores de Competencia a nivel europeo y nacional. Los reguladores aplican el Derecho de la competencia clásico, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) que prohíbe los acuerdos colusorios, y el artículo 102 TFUE que prohíbe los abusos de posición de dominio. A partir de ahora, la Comisión Europea también aplicará además el Reglamento sobre Mercados Digitales 2022/1925 o Digital Market Act (el Reglamento o DMA) a los denominados guardianes de acceso o gatekeepers.

El 6 de septiembre de 2023, la Comisión Europea ha hecho público el listado definitivo de gatekeepers, a saber: Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, Microsoft. Son los mismos ya seleccionados el 7 de julio pasado, excepto Samsung que, finalmente, ha sido excluido del grupo. Estos operadores disponen de seis meses para adaptarse a las disposiciones del Reglamento. El Reglamento es aplicable desde el 2 de mayo de 2023 y respecto a algunas de sus disposiciones desde el 25 de junio de 2023. Constituye una norma novedosa por muchos aspectos, principalmente por haberse hecho a medida de los grandes operadores de internet que se han seleccionado como gatekeepers de acuerdo con una serie de criterios de facturación y número de usuarios.

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El Reglamento incluye en sus artículos 5, 6 y 7 listados de obligaciones de hacer y no hacer que se imponen a los guardianes de acceso. A título de ejemplo, se protege especialmente a las empresas que quieran ofertar sus productos o servicios en la plataforma del gatekeeper y que compitan con los productos o servicios de esta, imponiendo al gatekeeper obligaciones para que, entre otras, no favorezca sus productos propios en detrimento de los de terceros.

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Ya en España, el pasado 18 de julio, la CNMC hizo pública su decisión histórica de imponer sanciones a Apple y Amazon por infringir el Derecho de la competencia en relación con sus acuerdos para la venta de productos de Apple en la plataforma de Amazon, cerrando el mercado frente a terceros competidores, (incluyendo minoristas que revenden productos de Apple o minoristas que revenden productos que compiten con los de Apple). Se trata de multas de casi 150 millones de euros en el caso de Apple y de 50 millones para Amazon. La CNMC multiplica casi por tres la multa más elevada impuesta hasta ahora en nuestro país a una única empresa (la impuesta a Dragados de 57 millones de euros).

La CNMC sancionó dicho acuerdo como infracción por conducta colusoria (contraria a los artículos 1 Ley de Defensa de la Competencia y 101 del TFUE), pero los reguladores de competencia también están sancionando abusos de posición de dominio en este sector contrarios al artículo 2 LDC y/o 102 TFUE. A título de ejemplo, la Comisión Europea sancionó a Google con una multa de más de 4.000 millones de euros por abuso de posición de dominio al discriminar y favorecer sus productos antes que los de los competidores que utilizaban su plataforma. De igual modo, la autoridad italiana de la competencia sancionó a Amazon con una multa de 1.100 millones de euros en 2021 por abuso de posición de dominio al perjudicar a sus competidores de servicios logísticos de comercio electrónico.

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Este novedoso Reglamento y el Derecho de la Competencia clásico comparten importantes elementos en común, como, entre otros:

• Que el Reglamento recoge como sancionables en sus artículos 5, 6 y 7 algunas conductas que serían consideradas abusivas en el ámbito del artículo 102 del TFUE (artículo 2 LDC);
• Que la CNMC puede realizar inspecciones domiciliarias en las sedes de los gatekeepers para asistir a la Comisión Europea con la investigación. En efecto, el 29 de junio se publicaba en el BOE una modificación de la LDC para permitir que la CNMC pueda colaborar con la Comisión Europea en la aplicación del Reglamento mediante la realización de inspecciones domiciliarias.
• La impresionante cuantía de las sanciones. Las sanciones a imponer a los gatekeepers que no cumplan con dichas obligaciones impuestas en el Reglamento son similares a las impuestas en aplicación del Derecho de la Competencia, de hasta el 10% del volumen de negocios mundial anual del gatekeeper. Constituye una novedad que, en caso de reincidencia durante los ocho años siguientes a la primera infracción del Reglamento, las multas pueden alcanzar hasta el 20% del volumen de negocios mundial.

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Dichos ámbitos también tienen importantes diferencias. En este sentido, el Reglamento principalmente se dirige contra conductas que conceptualmente, al ser unilaterales, podrían ser contrarias a los artículos 2 LDC/102 TFUE, es decir, conductas que típicamente constituirían un abuso. Pero cuando aplique el Reglamento, la Comisión no tendría que demostrar la muchas veces complicada existencia de una posición de dominio que requiere definir con carácter previo el mercado relevante, dado que su envergadura como operador va implícito en la propia designación como gatekeeper. La Comisión se limitará a analizar si han tenido lugar las conductas listadas en el Reglamento como prohibidas (o bien la omisión de las obligaciones de hacer).

El Reglamento trata principalmente, por tanto, de adelantarse y evitar posibles actuaciones contrarias a los artículos 2 LDC y 102 TFUE por parte de estos operadores, dada su gran envergadura económica, su imparable tendencia de crecimiento y el gran potencial para la realización de conductas exclusionarias o explotativas contrarias a la competencia. Debido precisamente a sus muy altas facturaciones, alcanzar el efecto disuasorio que pretende el Derecho de la Competencia es el gran reto de ambas regulaciones ex ante y ex post infracción.

* Crisanto Pérez-Abad es socio responsable de Competencia en Eversheds Sutherland.