El Tribunal Constitucional amnistía el impuesto a los ricos

Como tributarista que soy, tengo la sensación de que en una reunión familiar determinados términos generan una atracción en el pópulo solo igualable por la de un rockstar cuando salta al escenario: residencia fiscal, paraíso fiscal, exención, evasión, inspección, impuesto a las grandes fortunas. Pues bien, sobre el último ya tenemos lo que ansiosamente se esperaba y llega, al menos para mí, sin sorpresas. El resumen podría ser que el Tribunal Constitucional bendice no solo hasta la última coma del mal llamado Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas (ItSGF), sino también el procedimiento con el que se insertó en el ordenamiento jurídico.

Quiero aclarar que digo “mal llamado ItSGF” porque lo único de cierto que tiene su nombre es que se trata de un impuesto. Ni es de solidaridad (es un impuesto, del verbo imponer), ni es de grandes fortunas (porque con 3 millones de euros estimo que no se te puede considerar como tal en España) ni, me temo, será temporal.

Entrando ya en materia, determinadas comunidades autónomas (Andalucía, Galicia, Murcia y Madrid), así como cientos de contribuyentes, recurrieron este impuesto. Quiero pensar que casualmente el primer recurso que se ha tumbado es el de Madrid. El recurso presentado por Isabel Díaz Ayuso atacaba algunas cuestiones de índole formal-constitucional (las cuales no me considero habilitado para valorar) y otras de índole estrictamente material-tributaria. Me centraré en estas últimas— zapatero a tus zapatos— que son, en síntesis, dos:

• Infracción del principio de capacidad económica.
• Vulneración del principio de seguridad jurídica por retroactividad.

Sobre el principio de capacidad económica me resulta imposible no traer a colación las cornadas que este principio constitucional sufrió el 7 de julio y que traté de compartir en El Confidencial entonando el pobre de mí. El no-tan-nuevo impuesto a los ricos (y a los no tan ricos) también arrastra por el barro este principio. En cualquier caso, también lo hacía el antiguo impuesto de patrimonio, con lo que no es nueva esta discusión. El recurso de la Comunidad de Madrid (CAM) alegaba que los tipos del ItSGF (de hasta el 3,5%) son superiores a la rentabilidad media del mercado en casi todos los activos. Cierto, aunque a mi juicio, dicho con sumo respeto y en términos de estricta defensa, endeble. Para explicar la confiscatoriedad palmaria y manifiesta tanto del ya conocido impuesto de patrimonio (IP) como del ItSGF yo preferiría irme a la regla del límite conjunto renta-patrimonio y dejar que la confiscatoriedad caiga por su propio peso. Según esta regla, la suma de las cuotas a pagar en IRPF, IP e ItSGF no debe superar, en su conjunto, el 60% de las bases imponibles de IRPF.

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Podríamos decir entonces que el legislador confiesa que tributar por encima del 60% conjuntamente en estos impuestos es confiscatorio, ¿no? En otros países de alta reputación como Alemania se ha fijado en el 50%, pero aceptemos que el sol español encarece la estancia un 10%. Para los casos en los que aplica ese límite, la propia norma fija que entonces se puede reducir la cuota del impuesto a los ricos, pero (y aquí viene mi argumento) solo en un 80%. Es decir, que aunque tengas cero euros de rentas tendrás que pagar en todo caso el 20% de la cuota de patrimonio que corresponda según tu riqueza.

Entonces, ¿pagar más del 60% de tus rentas es confiscatorio o no? No se puede soplar y sorber. Un ejemplo: si en 2023 ganaras tan solo 1 euro en renta (el euro que te regala el banco por tener una cuenta corriente abierta) pero por tu patrimonio acumulado de años anteriores te correspondiera pagar una cuota de grandes fortunas de 100.000 euros, por el efecto del límite conjunto renta-patrimonio tendrás que pagar en todo caso 20.000 euros de patrimonio (el mencionado 20%). Es decir, 20.000 veces tu renta de 2023. ¿Es confiscatorio o no? Lo que quiero decir es que el IP— y por extensión el ItSGF, que bebe de la normativa del IP— en su pecado, lleva la penitencia. Excusatio non petita accusatio manifesta. El impuesto confiesa que más de un 60% es confiscatorio, pero es el propio impuesto el que permite recaudar más del 60%. Conclusión: es confiscatorio hasta que no se elimine el inciso “sin que la reducción pueda exceder del 80 por 100”.

Opinión

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Respecto del segundo asunto, la retroactividad, debo confesar que era la única esperanza que yo albergaba de que el recurso prosperara. Sin embargo, el TC cierra la puerta con un argumento tan cándido como decir que el ItSGF se devenga el 31 de diciembre de manera instantánea y que el impuesto entró en vigor el 29 de diciembre. Tan literalmente cierto como teleológicamente falso. Me explico. Es cierto que el artículo 29 de la Ley del IP, que sirve de base al ItSGF, dice sobre el devengo que “el impuesto se devengará el 31 de diciembre de cada año y afectará al patrimonio del cual sea titular el sujeto pasivo en dicha fecha.”

El truco del TC está en quedarse en la epidermis de este precepto, pues nos hace mirar el dedo (el devengo) y no la Luna (el sujeto pasivo). El artículo 5, la dermis, dice que el sujeto pasivo será “por obligación personal, las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español”. Pues bien, la residencia habitual que te convierte en sujeto pasivo del IP e ItSGF es la residencia fiscal que regula el artículo 9 de la Ley de IRPF y ahí, en la hipodermis del asunto, sí tenemos un periodo impositivo y una regla de 183 días dentro del año natural que a 29 de diciembre hace que ya sea tarde para libremente decidir en qué país establecerse. ¿Por qué? Porque el contribuyente que llevara en España desde 1 de enero ya tomó la decisión de asumir la residencia fiscal en España, y por ende asumir ser sujeto pasivo del ItSGF, el 3 de julio. Y lo hizo para todo el ejercicio.

Es decir, que todo tributo establecido con posterioridad a ese 3 de julio tiene efectos retroactivos para los residentes fiscales en España, pues cambia las reglas del juego cuando ya no te puedes salir del redil fiscal. No será técnicamente retroactivo, pero sus efectos indudablemente lo son. Este argumento no es baladí (y es, en mi opinión, más potente que el de la discriminación del mínimo exento de 700.000 euros existente para residentes e inexistente para no residentes) porque, a mi juicio, choca frontalmente con las libertades contempladas en el Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE)— especialmente la de movimiento de personas y capitales— y, por tanto, el ItSGF debe considerarse, aunque según el TC acorde a la Constitución española, radicalmente contrario al Derecho de la Unión al menos para el ejercicio 2022.

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Una solución para Madrid podría ser revivir el impuesto de patrimonio, eliminando la bonificación del 100%— equiparándolo así al ItSGF— para neutralizar la jugada del gobierno central de Sánchez, de tal forma que la recaudación quedaría en la Comunidad de Madrid y que posteriormente se devolviera el dinero recaudado en IP vía deducción autonómica en IRPF. El problema sería para los no residentes que no presentan IRPF, pues no tendrían una manera tan sencilla de recuperar lo pagado en patrimonio, pero estos están afectados igualmente por el ItSGF y, tal vez de esta forma, al menos se les podría dar un crédito fiscal canjeable a futuro en este u otros impuestos autonómicos directos o indirectos.

Lamentablemente, y engarzando con la situación de los no residentes, como tributarista (que no como ciudadano), lo único que me queda decir a los inversores internacionales es que apalanquen sus inversiones de tal forma que el valor neto en España no supere los 3 millones o, en última instancia, que huyan porque mañana nos podemos levantar con un nuevo impuesto del que ya no tengan margen para escapar.

"Conclusión: es confiscatorio hasta que no se elimine el inciso 'sin que la reducción pueda exceder del 80 por 100'".

En cualquier caso, lejos de parches y paños calientes, Bruselas, por favor, no hagas oídos sordos Del Campo desolador descrito en estas breves líneas y deléitanos con tu magia haciendo desaparecer, al menos para 2022, el no-tan-solidario impuesto a las también medianas fortunas. Lo contrario sería crear un maléfico precedente que espantaría cualquier atisbo de inversión extranjera en la todavía cuarta economía europea.

* Jon Ander Alvaro Cortés, abogado tributario en Marimón Abogados.