El canal de denuncias: a la espera de la autoridad independiente

La Ley 2/2023 de 20 de febrero, de Protección al Informante, establecía un plazo general de tres meses desde su entrada en vigor para que las Administraciones, organismos, empresas de más de 50 trabajadores y demás entidades obligadas implementaran un Sistema interno de información, que en lo sucesivo denominaremos canal de denuncias.

Excepcionalmente, se concedía a las personas jurídicas del sector privado con 249 trabajadores o menos, así como a los municipios de menos de 10.000 habitantes, un plazo hasta el 1 de diciembre de 2023 para implementar dicho canal de denuncias. Esta excepción se estableció al ser el legislador— en sus propias palabras— "consciente del coste que esta nueva carga pueda generar en las empresas".

Pues bien, aunque ya ha transcurrido este plazo excepcional, todavía son multitud las empresas, fundamentalmente pymes, que todavía no han implementado un canal de denuncias, con el riesgo teórico que ello supone de incurrir en graves sanciones en aplicación del art. 63.1 g) de la citada Ley 2/2023. Precepto que considera como infracción muy grave, entre otros comportamientos, “el incumplimiento de la obligación de disponer de un Sistema interno de información en los términos exigidos en esta ley”.

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Siendo excepcionalmente elevadas las sanciones que esta ley previene en el caso de las infracciones, pues si sus responsables son personas físicas serán multados entre 30.001 hasta 300.000 euros. Y si son personas jurídicas, las multas son aún mayores, desde 600.001 a 1.000.000 de euros. Estamos ante unas sanciones administrativas cuyos importes mínimos superan claramente a cualesquiera otras sanciones previstas, por ejemplo, en el orden social o en materia de prevención de blanqueo de capitales, siendo, a mi juicio, sanciones desmesuradas. Por lo que el riesgo teórico que conlleva la no implementación de un canal de denuncias en una empresa de más de 50 empleados es, sencillamente, inasumible.

Todo ello revela una poco deseable voluntad del legislador de prevenir los comportamientos ilícitos o delictivos en las empresas desde un modelo de cumplimiento basado en la promoción de la denuncia y en el temor a estas posibles sanciones, dejando así de lado el anterior modelo del Código Penal basado en el principio de la autorresponsabilidad que venía funcionando satisfactoriamente desde 2015.

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Ahora bien, ¿qué autoridad puede imponer estas sanciones a las empresas? La potestad sancionadora prevista en la ley 2/2023 corresponde en exclusiva a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, (A.A.I.), y a los órganos competentes de las comunidades autónomas. Y, sin embargo, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, a pesar de su extensísima y minuciosa previsión legal, todavía no se ha constituido de forma efectiva, por lo que, a fecha de hoy, todavía no cabe la imposición de sanciones por parte de dicho organismo en los supuestos de su competencia.

Por lo que se refiere a las comunidades autónomas, la situación no es muy diferente. La Ley 2/2023 establece que la normativa propia de cada comunidad podrá prever la creación de órganos que serán competentes respecto de las infracciones cometidas en el ámbito del sector privado cuando afecten solamente a su ámbito territorial. Sin que aún se hayan modificado a tales efectos las respectivas normativas autonómicas; excepción hecha de la comunidad autónoma de Cataluña, a cuya oficina antifraude ha decidido atribuir a través de su Ley 3/2023 las funciones que, de acuerdo con la Ley estatal 2/2023, corresponden a las instituciones u órganos competentes de las comunidades autónomas.

"Lo más recomendable es ir implementando un canal de denuncias en todas aquellas empresas o entidades privadas de más de 50 empleados que aún no dispongan del mismo"

Y es que hasta la entrada en vigor de la Ley 2/2023 las comunidades autónomas de Cataluña, Valenciana, Illes Balears, Navarra, Principado de Asturias o Andalucía abordaron la cuestión de la protección de los denunciantes, pero de forma parcial y centrada fundamentalmente en la creación de oficinas o agencias con la específica función de prevenir e investigar casos de uso o destino fraudulentos de fondos públicos, aprovechamientos ilícitos derivados de actuaciones que comporten conflictos de intereses o uso de información privilegiada, o en general conductas contrarias a la integridad. Es decir, que circunscribe esta legislación al ámbito público, y no al privado.

En definitiva, y aunque la Ley 2/2023 ya ha entrado en vigor, habrá que esperar a la constitución de la citada Autoridad Independiente de Protección del Informante, (A.A.I.), y a las modificaciones legislativas propias de cada comunidad autónoma para que exista una autoridad investida de potestad sancionadora en casos de infracciones referentes al del canal de denuncias o de la protección del Informante. Mientras tanto, lo más recomendable es ir implementando un canal de denuncias en todas aquellas empresas o entidades privadas de más de 50 empleados que aún no dispongan del mismo, o adaptando los canales de que ya disponían antes de la entrada en vigor de la nueva ley.

* Juan Molins, socio de MDC Abogados, firma especializada en Compliance Penal.