Greenwashing y eco-postureo: sector privado e implementación efectiva de las Políticas ESG

Recientemente, han salido a la luz casos relativos a la utilización por parte de empresas y de instituciones de publicidad engañosa en materia de cambio climático y transición energética. Si bien tanto la terminología como algunas de las acciones ejercitadas no son nuevas, lo innovador es cómo se han encarado estas disputas, el marco legal en que se han encuadrado y la potencial repercusión que tienen para las ESGs.

En líneas generales, el greenwashing (en su traducción al castellano: lavado verde), entendido como aquella táctica de marketing engañosa mediante la que las empresas se publicitan como respetuosas con el medio ambiente (green claims) cuando, en realidad, no lo son, se encuentra cada vez más bajo la lupa del escrutinio legal y social.

Los casos más recientes que involucran a empresas como KLM e Iberdrola/Repsol han suscitado discusiones sobre la efectividad real de los litigios en materia de greenwashing y quién se beneficia realmente de ellos. En este artículo, analizamos las implicaciones de dicha litigación en materia medioambiental para con los consumidores y las empresas, examinando varios marcos legales para comprender su impacto real.

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Si bien estos casos parecen haber adquirido una notoriedad reciente en nuestro país, ya existen precedentes en otras jurisdicciones. Desde 2010 hasta la fecha, las denuncias por greenwashing han abarcado desde el sector energético, automotriz, producción de bebidas, así como diseño sostenible (IKEA) y la denominada “fast fashion” (H&M). Estos casos han puesto de relieve la importancia de la transparencia y de la responsabilidad en la publicidad medioambiental corporativa. Debido al incremento de green claims falsas, los principales reguladores de algunos países de nuestro entorno han intervenido para poner freno al denominado eco-postureo.

En el Reino Unido, el regulador de la competencia (CMA) adoptó en el año 2021 el Green Claims Code que contiene principios reguladores basados en la legislación de protección del consumidor. Asimismo, otro regulador, la Advertising Standard Agency (ASA), se ha venido pronunciando de manera reiterada en casos sustanciados por publicidad engañosa en materia ambiental y de transición energética, afectando dichos pronunciamientos tanto a empresas privadas como a entes públicos. En este sentido, resulta paradigmático el caso “Equinor”, relativo a una empresa de nacionalidad noruega que opera en el Mar del Norte, así como el caso de las zonas de bajas emisiones (ULEZ) en la ciudad de Londres.

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La comparación de dichos precedentes con los nuevos casos que se han suscitado resulta interesante. Por una parte, en el caso de KLM, fue una asociación civil sin ánimo de lucro, esto es, una ONG (Fossielvrij) quien, en el marco de la legislación que protege a los consumidores, inició dichas acciones ante los Tribunales holandeses. La demanda contra la aerolínea KLM argumentaba un supuesto de greenwashing por la publicidad acerca de la compensación de las emisiones de carbono de sus aeronaves. A pesar de promover, supuestamente, vuelos neutros en carbono, KLM fue acusada de engañar deliberadamente a los consumidores al exagerar la efectividad de sus iniciativas de compensación de emisiones.

En una línea similar, hace escasas semanas Iberdrola inició acciones legales contra el gigante energético español Repsol por greenwashing, especialmente en lo que respecta a su publicidad acerca de la energía renovable. Los críticos argumentaron que las campañas de marketing de Repsol tergiversaban su impacto ambiental, llevando a los consumidores a creer que la empresa era más sostenible de lo que realmente es. Dicha disputa se enmarca en el ámbito de la competencia desleal y, aparentemente, se relacionaría más con una estrategia empresarial e, incluso, política.

"Los consumidores se beneficiarán al franquearles el acceso a información clara, veraz y precisa, lo que les permitirá adoptar decisiones informadas alineadas con sus valores medioambientales"

Desde una perspectiva ambiental, la litigación por greenwashing servirá como un futuro elemento disuasorio frente a las falsas afirmaciones en materia de sostenibilidad, promoviendo una mayor honestidad y veracidad en las prácticas medioambientales corporativas. De esta manera, los consumidores se beneficiarán al franquearles el acceso a información clara, veraz y precisa, lo que les permitirá adoptar decisiones informadas alineadas con sus valores medioambientales. Sin embargo, estos procedimientos legales también arrojan sombras sobre ciertas lagunas legales en las regulaciones existentes y acerca de la necesidad de una aplicación más estricta para garantizar que las empresas mantengan estándares de sostenibilidad verdaderamente genuinos.

Desde la perspectiva de la protección al consumidor, el greenwashing litigation puede empoderar a los consumidores para responsabilizar a las empresas por prácticas engañosas. Al buscar una reparación legal, los consumidores exigen transparencia y precisión en las comunicaciones corporativas, fomentando la confianza y la integridad en el mercado. Además, el éxito en la litigación por greenwashing alienta a las empresas a invertir en esfuerzos de sostenibilidad verdaderamente genuinos en lugar de depender de tácticas de marketing superficiales y vacías de contenido real para atraer a los clientes.

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En todo caso, la efectividad de la litigación por greenwashing varía según los marcos legales vigentes. En jurisdicciones con sólidas leyes de protección al consumidor y regulaciones estrictas sobre publicidad medioambiental, como la Unión Europea, los demandantes disponen de una base legal sólida para impugnar prácticas de marketing engañosas. Estos sistemas legales proporcionan vías para que los consumidores y sus grupos de defensa inicien acciones.

Por otro lado, en otras regiones con una aplicación más laxa de las regulaciones medioambientales (o con vías limitadas para el resarcimiento de los consumidores), el greenwashing puede pasar desapercibido, perpetuando la desinformación y socavando la confianza en las afirmaciones de sostenibilidad corporativa. Además, la carga de la prueba en casos de greenwashing puede ser especialmente onerosa, requiriendo que los demandantes demuestren engaño intencional (dolo) o un daño sustancial, lo que puede disuadir el ejercicio de acciones legales contra empresas que se ven involucradas en prácticas engañosas.

"Nuestro legislador, las empresas y la propia sociedad civil deberán colaborar para fortalecer las protecciones legales frente a prácticas que ya han sido calificadas como de eco-postureo"

En el futuro, nuestro legislador, las empresas y la propia sociedad civil deberán colaborar para fortalecer las protecciones legales frente a prácticas que ya han sido calificadas como de eco-postureo y fomentar así una cultura de sostenibilidad basada en la verdad y en la responsabilidad corporativa.

* Raúl Partido Figueroa, of counsel de TKL-Think Legal Abogados. Árbitro y Profesor Asociado de la Universidad San Pablo CEU y Belén Olmos Giupponi, profesora de Derecho Internacional Económico y Ambiental – Árbitro UE - Miembro de Arbitral Women.