Pay or OK vs. Consent or Consent

Hace meses ya que muchos medios de comunicación y otros proveedores de servicios digitales adoptaron la fórmula conocida como “Pay or OK” para recabar el consentimiento de los usuarios para la instalación de las cookies de seguimiento o marketing en sus dispositivos. Se trata de una decisión que ha levantado ampollas entre quienes abogan por limitar la capacidad de los prestadores de servicios digitales para trazar nuestra actividad en Internet.

Los recelos expresados por quienes están en contra de esta fórmula son de diversa índole. El más evidente es aquel que se refiere a la mercantilización de la privacidad y el efecto nocivo que, a nivel social, su banalización puede tener. Otro temor extendido es que se llegue a hacer un uso inadecuado de esta información (que permite perfilar de forma razonablemente exhaustiva a los usuarios) para manipularnos (no solo con fines comerciales, sino con propósitos menos aceptables).

Quienes, por el contrario, defienden la necesidad de esta medida argumentan que es indispensable para la supervivencia de los medios, en tanto que, solo trazando la actividad del usuario, la publicidad que se le presente podrá estar personalizada conforme a sus intereses y, por tanto, en teoría, será más eficaz, algo que, lógicamente, concede un mayor valor a los espacios publicitarios con los que se sufraga el servicio, por el que el usuario no está dispuesto, en general, a hacer un desembolso asimilable. Una supervivencia que, por más que la calidad de algunos medios sea poco destacable, en mi opinión, es deseable si queremos una sociedad diversa y no subvencionada en la que quepan todas las sensibilidades.

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Desde un punto de vista más técnico-jurídico, se defiende que la alternativa (el pago de una suscripción, generalmente) no es tal, puesto que, en algunos casos, el acceso que se obtiene a los medios, previa aceptación de la instalación de las cookies, es aún un acceso limitado (quedando la mayor parte de los artículos sujetos al pago de una suscripción adicional), cuando si se accede a abonar la suscripción que se ofrece como alternativa al consentimiento, el acceso a los artículos es ilimitado. Es decir, se está exigiendo una contraprestación desproporcionada que tiene un efecto disuasorio en el usuario.

De hecho, el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD), en relación con las grandes plataformas online (como las redes sociales), ha manifestado que considera que, en la mayoría de los casos, no les será posible recabar un consentimiento verdaderamente válido de los usuarios (por no poder ofrecer una alternativa efectivamente equivalente); un punto de vista que ha quedado expresamente reflejado en la “Guía sobre el uso de las cookies” publicada por la Agencia Española de Protección de Datos, modificada hace solo unos días para, precisamente, hacerse eco de la necesidad planteada por el CEPD de que se presenten al usuario alternativas no de pago (por ejemplo, ofreciendo que el usuario manifieste que cuestiones le interesan de forma que la publicidad pueda ir relacionada con estas materias) para que se pueda considerar que el consentimiento a la instalación de las cookies es válido.

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Con todo, me pregunto si de verdad somos tan susceptibles a la publicidad dirigida, si podría hoy en día darse un escándalo como el de Cambridge Analytica y si supone una intromisión tan grave en la privacidad y tiene un efecto tan nocivo a nivel social el tratamiento de datos disociados como los que se obtienen a través de las cookies (datos que no permiten identificar por su nombre y apellidos al individuo). Cabe recordar, en relación con esta última cuestión, que, hasta la aprobación del Reglamento General de Protección de Datos, los datos disociados quedaban fuera del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos española.

Mi experiencia personal, ahora que no me queda más remedio que aceptar la instalación de este tipo de cookies si quiero seguir accediendo a las cabeceras de las noticias en los medios de comunicación o a los contenidos que son de mi interés en otro tipo de medios sin rascarme el bolsillo (y teniendo en cuenta que mi criterio era rechazar por sistema su instalación), es que no. Ni siquiera percibo que la publicidad que se me expone cuando visito otras páginas esté siempre más cerca de mis intereses personales.

Más grave me parece, de hecho, la fórmula que están siguiendo algunos prestadores de servicios digitales (incluidos ciertos medios de comunicación), que, además del “Pay or OK”, están ofreciendo algunos de sus contenidos como “gratuitos” a aquellos de sus usuarios que acceden a registrarse en sus plataformas, sin ofrecer alternativa alguna a dicho registro.

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Y es que, de ningún modo se trata de servicios gratuitos (en este sentido se modificó hace no tanto la normativa de protección de los consumidores, que prevé que los servicios que tienen como contraprestación datos personales tienen la consideración de servicios retribuidos), por lo que estamos ante manifestaciones engañosas y, lo que es más relevante, la combinación de la información obtenida a través de las cookies con la identidad del usuario conlleva un perfilado mucho más exhaustivo e intrusivo que el que se realiza únicamente basándose en la información obtenida de las primeras, que, en principio, exigiría un nuevo consentimiento expreso del usuario (consentimiento que, en la práctica, no parece estarse recabando).

Dicho lo anterior, a nadie se le escapa que, antes de Internet, los medios de comunicación impresos eran de pago y los pocos que no lo eran, estaban subvencionados y perseguían en gran medida influir en la sociedad, de modo que, en realidad, el acceso a la información nunca ha sido gratuito ni ha estado exento de control. La cuestión es si vivíamos en un mundo mejor, más plural y más seguro cuando pagábamos por ese acceso a la información con dinero o ahora que, en buena medida, pagamos por él con nuestra privacidad. En esto me permito reservarme mi opinión, en la expectativa de que estas líneas sirvan de algo a quienes aún no se hayan formado la suya.

* Bartolomé Martín, socio de Data Privacy, Cybersecurity & Digital Assets de Squire Patton Boggs.