La insolvencia ha muerto, viva la reestructuración

La Insolvencia ha muerto con el nacimiento del complejo e interesante mundo de las reestructuraciones.

La Ley 22/2003, apostaba por el procedimiento concursal, y así, si los deudores querían reestructurar su deuda, debían acudir al concurso de acreedores con el estigma que tal proceso conllevaba y sus intrínsecas dificultades, entre otras, la de conseguir financiación externa durante y después del proceso, al aumentar exponencialmente el riesgo de impago del deudor.

Muchos administradores demoraban solicitar el concurso, a pesar del riesgo personal que ello les comportaba en la pieza sexta de calificación.

La ley 16/2022, ha cambiado completamente el escenario. Ahora, es el propio legislador quien reniega del procedimiento concursal, dando prioridad al derecho pre-concursal, con los planes de reestructuración a la cabeza, instando a las empresas a reestructurar su deuda a través del Libro II, donde se regulan dichos planes, y reduciendo los concursos de acreedores a fines prácticamente liquidatorios.

El Libro II es por tanto actualmente la “joya de la corona”, con una legislación flexible que permite a los deudores “idear” aquel plan de restructuración que mejor se adapte a sus circunstancias, para evitar su concurso y liquidación.

Así, mientras que para homologar los antiguos acuerdos de refinanciación se exigía el apoyo de una mayoría del pasivo afectado, los actuales planes de reestructuración pueden ser aprobados por mayoría de clases, proliferando planes de reestructuración “sui generis”, al límite de la norma y que, aunque consigan pasar el primer filtro judicial con la homologación, serán objeto de impugnación y posible revocación, total o parcial por parte de la audiencia provincial.

La flexibilidad dotada por el legislador a esta herramienta no debería presuponer que su voluntad haya sido que puedan aprobarse planes con porcentajes mínimos de apoyo de los acreedores. Los arrastres intraclases previstos en la ley posibilitan la aprobación de planes no consensuales con una mayoría simple de clases, siempre que una de ellas sea una clase de créditos privilegiada (art 639.1 TRLC), pero también pueden aprobarse con el apoyo exclusivo de una sola clase, siempre que “esté dentro del dinero” (art. 639.2TRLC).

Haciendo una interpretación literal de la norma, los Planes de Reestructuración pueden ser – cuando no son bien utilizados -, un arma letal de ingeniería jurídica y financiera, puesta en manos de deudores que no tienen en cuenta los perjuicios que pueden causar a acreedores que le han acompañado en su andadura empresarial, arrastrados inmisericordemente a quitas de casi la totalidad de su crédito.

Para los acreedores profesionales como la Banca, la empresa que les arrastre sin ningún miramiento resultará excluida en el futuro de operaciones crediticias necesarias para la continuidad de su actividad, y ello podría dar al traste con planes “flamantemente aprobados”, pudiendo verse finalmente abocadas al concurso, ya que, sin el apoyo de la banca será muy difícil que esa compañía pueda salir a flote, pues en algún momento, necesitará financiación externa, cuya puerta cerró con su plan.

La judicialización de estos planes incorrectamente utilizados está servida, una gran parte de ellos se impugna, y más de uno está siendo rechazado por los Juzgados de lo mercantil, o revocado por las Audiencias Provinciales.

Por el contrario, planes de reestructuración bien utilizados y negociados junto con su plan de viabilidad, son una herramienta excelente para permitir la pervivencia de empresas, y la conservación del tejido empresarial.

Con todo, no resulta acertado el halo de desconfianza que se está transmitiendo respecto del procedimiento concursal del Libro I. Es una normativa buena y ágil, y una herramienta más al servicio de las empresas, sin que deban ser estigmatizadas por el hecho de solicitar su concurso.

Respecto a los concursos de personas físicas, los procedimientos de segunda oportunidad son en estos momentos la mayoría de los procedimientos de insolvencia tramitados por los juzgados mercantiles, en los que se plantea el alcance la exoneración del pasivo insatisfecho, siendo la opinión generalizada que el “EPI” debe ser utilizado con buena fe por los deudores. Y así se suele interpretar por los órganos judiciales.

También se cuestiona si la norma española de exoneración del pasivo en los concursos sin masa se adapta a la normativa comunitaria, permitiendo a los deudores obtener la exoneración de su pasivo sin liquidar sus bienes o derechos y sin un mínimo esfuerzo de pago.

El libro III, aplicable a las microempresas, es otro indicio del estigma del concurso, que ahora se titula “procedimiento especial”, una suerte de“metaverso judicial”, pues los órganos judiciales no disponen de las herramientas necesarias para un control real del procedimiento, ni para tutelar adecuadamente los derechos de los acreedores afectados, quedando todo en manos del propio deudor. La plataforma de microempresas o no funciona, o funciona mal, y cualquier reacción del acreedor, sin supervisión de una administración concursal, le cuesta dinero, pues debe sufragar los costes de su oposición - como ocurre también en los concursos sin masa – costes que debe añadir a su crédito impagado, y posiblemente perdido.

Por último, la venta de la unidad productiva, con una regulación legal incompleta en los planes de reestructuración, pero frecuentemente utilizada tanto en pre-pack como en el concurso, es buena solución cuando no cabe otra para la conservación de la actividad.

En conclusión, el cambio normativo no ha hecho desaparecer la insolvencia, esta sigue existiendo, y la nueva normativa se va configurando como un sistema con vocación de mantener el tejido empresarial, priorizando a los deudores frente a los acreedores a través de los planes de reestructuración. No obstante, debería retomarse la senda negociadora en las reestructuraciones, con propuestas consensuadas con la mayoría del pasivo, y especialmente con las entidades financieras, para conseguir soluciones estables y duraderas en el tiempo y que eviten la contracción del crédito.

Si ello no es posible, el concurso es otra opción igualmente válida con la figura del convenio, siempre mejor que acudir a un “cierre de facto”, que podría conllevar su responsabilidad personal del órgano de administración conforme a la ley de sociedades de capital.

*Doña Bárbara Córdoba Ardao, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº13 de Madrid y Socia de Honor de la Asociación Española de Mujeres Profesionales de la Insolvencia (Aempi); y Dolores Alemany, Presidenta de Aempi y Responsable de Reestructuraciones e Insolvencias de BDO. Aempi celebrará su primer congreso de Reestructuraciones e Insolvencias en Alcalá de Henares los días 6 y 7 de junio de 2024.