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Tribuna
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M&A: ¿Cómo prevenir el traslado de la responsabilidad penal entre empresas?
Ppara prevenir este riesgo, el papel de la investigación interna que realicen los responsables y equipos legales a través de la 'due diligencie' en dichas operaciones debe ser muy exhaustivo
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Al igual que ocurre con las personas físicas, las jurídicas también pueden fallecer. Mientras que en el primer caso la acción penal se extingue con dicha muerte, con la extinción de una empresa no ocurre así y la responsabilidad penal persiste a pesar de los cambios estructurales. Es decir, tal y como se recoge en el apartado primero del artículo 130.2 del Código Penal, en los supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión, la responsabilidad penal se traslada a la empresa que resulte de alguno de estos procesos.
Por tanto, y para prevenir este riesgo, el papel de la investigación interna que realicen los responsables y equipos legales a través de la due diligence en dichas operaciones debe ser muy exhaustivo para eludir que la responsabilidad penal de la sociedad de origen sea automáticamente contaminada.
Sin ir más lejos, hace unos meses se dictó una sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 179/2023, de 11 de diciembre, (BOE núm. 16, de 18 de enero de 2024) en la que se resuelve el recurso de amparo presentado por el Banco Santander en relación con unas decisiones del Consejo de Ministros, que le sancionaron por la falta de comunicación de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales que habría sido cometida por el Banco Popular. Aunque se dictó en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, aplica la misma norma penal, ya que considera que en el derecho administrativo sancionador, a través del que también se ejerce el ius puniendi del Estado, debe regir idéntica regla.
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La cuestión es que en la sentencia se arguye como razonamiento principal que el objetivo que persigue dicha norma penal se malograría si un cambio formal de titular jurídico impidiera exigir las responsabilidades en que se haya podido incurrir en el ejercicio de una determinada actividad, pero advierte “cuando esta continúa desarrollándose bajo una identidad económica sustancial (doctrina de la prevalencia de la sustancia sobre la forma o de «levantamiento del velo»)”. Por tanto, es un factor importante que habría que analizar en el momento de llevar a cabo dichas operaciones societarias de la fusión.
De la misma manera, aunque no han sido muchas las resoluciones dictadas en el ámbito penal sobre esta materia, destaca por su análisis de la cuestión, un auto judicial del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional (diligencias previas, procedimiento abreviado 42/2017) dictado en fecha 20 de marzo de 2019. En este caso, se planteaba la sucesión procesal por fusión por absorción del Banco Popular y la imputación en el procedimiento contra Banco Santander, recogiendo el debate doctrinal existente.
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Las diversas opiniones ahí reflejadas van más allá de circunscribirlo a cuando las operaciones mercantiles tengan por finalidad eludir las responsabilidades penales -apartado segundo del precepto reseñado-. Es interesante en este sentido reseñar las conclusiones a las que llega el referido auto judicial tras analizar diferentes opiniones doctrinales. Entre ellas, destaca: “A nuestro juicio, la doctrina actual tiende a centrarse en el denominado principio de culpabilidad en su aplicación a la persona jurídica subsistente tras la operación societaria. Y, en este sentido, coincidimos en que será esencial analizar la due diligence (incluidas las contingencias legales), realizada por la sociedad dominante en la referida operación”.
Esta práctica es esencial para identificar y mitigar cualquier riesgo inherente a la operación, incluyendo la responsabilidad penal que podría derivarse de la adquisición.
En definitiva, la tesis que deberíamos aplicar los asesores legales en todas estas operativas es la atención y exhaustivo análisis de la empresa que se va a adquirir, fusionar o absorber. Es fundamental realizar un estudio minucioso que no solo abarque los aspectos financieros y comerciales, sino también los legales y de cumplimiento normativo. Esta práctica es esencial para identificar y mitigar cualquier riesgo inherente a la operación, incluyendo la responsabilidad penal que podría derivarse de la adquisición. Solo así se puede eludir la transmisión automática de dicha responsabilidad penal, que podría ser el preámbulo de una muerte anunciada.
* Almudena Solana López, asociada de Aledra Legal
Al igual que ocurre con las personas físicas, las jurídicas también pueden fallecer. Mientras que en el primer caso la acción penal se extingue con dicha muerte, con la extinción de una empresa no ocurre así y la responsabilidad penal persiste a pesar de los cambios estructurales. Es decir, tal y como se recoge en el apartado primero del artículo 130.2 del Código Penal, en los supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión, la responsabilidad penal se traslada a la empresa que resulte de alguno de estos procesos.