Abusos digitales, ¿quimera o realidad?

Cada vez son más las voces que se alzan contra las prácticas de los grandes gigantes digitales y cada vez son más los mecanismos que se están poniendo sobre la mesa para evaluar esas prácticas. En Europa se habla de exceso de regulación, pero lo cierto es que la andadura de los nuevos mecanismos jurídicos (principalmente, la llamada Digital Markets Act) es todavía escasa, y escasos son también por ahora los asuntos en los que se han podido constatar prácticas abusivas en el ámbito digital. No obstante, la tendencia es creciente y hay algunas novedades relevantes.

En marzo de este año, la Comisión Europea decidió finalmente sancionar a Apple con la friolera de 1.840 millones de euros por prácticas abusivas en su Apple Store. Aunque la cifra parece desorbitada, no es la multa más alta impuesta a una tecnológica (recordemos los sucesivos asuntos contra Google). Lo realmente singular en este caso es que la sanción se sustenta en varios razonamientos novedosos.

Todo comenzó con la denuncia interpuesta por Spotify en 2019, en la que, fundamentalmente, se cuestionaba la comisión que cobra Apple a todos los desarrolladores de aplicaciones que quieren acceder a dispositivos iOS. Spotify se quejaba en su denuncia de estas comisiones y de su carácter absoluto e ineludible, debido a las “cláusulas antidesviación” (anti-steering provisions).

La Comisión Europea decidió investigarlo, y en estos cinco años mucho se ha especulado sobre cómo definiría la Comisión el mercado relevante, cómo determinaría la posición de dominio y cómo explicaría el abuso.

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Pues bien, la Comisión ha basado su análisis en el examen de tres mercados relevantes: el mercado de dispositivos inteligentes en el Espacio Económico Europeo (EEE); el mercado de aprovisionamiento de servicios de plataforma para la distribución de apps de música en streaming para usuarios de iOS, y el mercado de servicios de música en streaming en el EEE.

En lo que respecta al primer aspecto, Apple compite en el mercado de dispositivos inteligentes en el EEE con el resto de fabricantes (OEM), con la diferencia fundamental de que Apple incorpora a sus dispositivos su propio sistema operativo (iOS), mientras la gran mayoría del resto de fabricantes incorpora el sistema operativo de Google (Android). La Comisión aborda este mercado trazando un claro paralelismo con la casuística de los llamados aftermarkets o mercados secundarios. El mercado de comercialización de dispositivos inteligentes sería el mercado primario y la Comisión considera que la competencia allí existente por la venta del dispositivo no disciplina la conducta de Apple en el mercado secundario: el de servicios de plataforma para la distribución de apps en dispositivos iOS.

Existe una gran lealtad a la marca Apple que ocasiona la cautividad de los usuarios, y en opinión de la Comisión, la evidencia a su alcance no demuestra que el precio del dispositivo durante toda su vida útil (incluyendo el coste de las apps y las compras dentro de ellas) tenga incidencia en la decisión de compra del dispositivo.

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R. Badillo

En relación con el segundo aspecto, hay que decir que el mercado de aprovisionamiento de servicios de plataforma para la distribución de apps de música en streaming para usuarios de iOS, desde el lado de los desarrolladores, sería el mercado secundario en el que Apple es dominante (100% de cuota). Apple obliga a todos los desarrolladores a aceptar sus Guidelines y sus Licence Agreements, sin posibilidad de discutirlos y sujetos a cambios discrecionales y unilaterales en cualquier momento. Los desarrolladores de apps, dice la Comisión, no tienen ningún poder compensatorio y vienen obligados a obedecer las normas de Apple, so riesgo de pérdida del acceso a los usuarios de iOS.

Finalmente, cabe señalar que el negocio de música en streaming requiere de grandes inversiones (derechos de autor y necesidad de contar con un amplio repositorio), presenta acusados efectos de red y opera con márgenes muy ajustados. En este sentido, acceder a las dos principales app stores (App Store y Play Store) resulta esencial para la viabilidad del negocio. Además, Apple ofrece su propio servicio de música en streaming (Apple Music), que viene preinstalado en los dispositivos iOS y no debe pagar la comisión del 30-15%.

En este contexto, la Comisión Europea ha optado por cuestionar las llamadas “cláusulas antidesviación”, considerando que constituyen un abuso de explotación, contrario al artículo 102(a) TFUE, por imposición de condiciones inequitativas. La Comisión no cuestiona el sistema IAP, ni el porcentaje de comisión de Apple, ni las condiciones más ventajosas de Apple Music. El problema que detecta son las cláusulas antidesviación que limitan la información a la que han podido acceder los consumidores.

Ni que decir tiene que el caso Apple de la CE influirá seguramente en el análisis de la CNMC. Estamos asistiendo a la gestación de un nuevo marco analítico para los abusos digitales. ¿Sobrevivirá?

La Comisión considera que con esas cláusulas se ha producido un daño para los usuarios de iOS, tanto monetario (en forma de precios más altos) como no monetario (debido a la falta de información y la reducción de las opciones de compra). Según la Comisión, además, ni son necesarias para conseguir un objetivo legítimo, como sería evitar el parasitismo o financiar la App Store, ni son proporcionadas.

Apple ya ha anunciado su intención de recurrir. Desde luego, la batalla judicial será larga y promete dar que hablar. Entre las múltiples novedades que presenta el caso y los múltiples interrogantes que deberá enfrentar la jurisdicción comunitaria, destacamos tres: la primera, ¿cómo encajar con la casuística existente el hecho de que quien pacta las condiciones (Apple – desarrolladores) sea distinto de quien sufre las consecuencias de la supuesta deslealtad (consumidores)?; la segunda, ¿hasta dónde llega el derecho de Apple de cobrar por el uso de su sistema y proteger ese cobro? Y finalmente, sobre la multa… 40 millones aplicando las directrices de la Comisión y 1.800 millones a tanto alzado, sobre la base del párrafo 37…, decir que estamos ante un caso novedoso es poco.

Por cierto, el mes pasado saltaba la noticia de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) estaba investigando las prácticas comerciales en el mercado de los servicios de nube (cloud services), y en paralelo se conocía la denuncia presentada por la Asociación Española de Startups contra Microsoft por prácticas restrictivas observadas en el mercado de los servicios en la nube. Ni que decir tiene que el caso Apple de la Comisión Europea influirá seguramente en el análisis de la CNMC. Estamos asistiendo a la gestación de un nuevo marco analítico para los abusos digitales. ¿Sobrevivirá?

* Yolanda Martínez y Diego Crespo, socios del despacho Marimón Abogados.