Nuevos horizontes en la aplicación del Derecho de la competencia: el caso Delivery Hero / Glovo

El pasado 2 de junio, la Comisión Europea anunciaba que había impuesto multas por un total de 329 millones de euros a Delivery Hero y Glovo por su participación en un cártel de servicios en línea de reparto de comida a domicilio.

En particular, en su condición de competidoras, ambas empresas habrían acordado no quitarse mutuamente empleados, se habrían intercambiado información comercialmente sensible y se habrían repartido mercados geográficos. La sanción llega después de un procedimiento de transacción, donde ambas empresas habrían cooperado con la Comisión Europea a cambio de una reducción en el importe de las multas.

Lo interesante del caso reside en dos cuestiones novedosas en la práctica decisional de la Comisión Europea: por una parte, se trata de la primera decisión en la que la Comisión sanciona un cártel en el mercado laboral. Por otra, es la primera ocasión en la que la Comisión sanciona un acuerdo anticompetitivo en el contexto de una participación minoritaria de una empresa competidora en otra.

En ambos casos, la Comisión Europea nos ofrece algunos mensajes clave que toda empresa debe incorporar a su actuación en el mercado.

Por una parte, es indiscutible que las actuaciones contra los acuerdos anticompetitivos en los mercados de trabajo se han convertido en una prioridad para las autoridades de competencia europeas e internacionales.

En mayo de 2024, la Comisión Europea lanzó un aviso a navegantes a través de su “Competition Policy Brief”, en el que aclaraba que los acuerdos de fijación de salarios y de no contratación de trabajadores entre competidores eran restricciones “por objeto” - esto es, nocivas para el mercado por su propia naturaleza.

Desde entonces, las autoridades de varios países como Bélgica, Finlandia, Francia, Reino Unido, Portugal, Países Bajos, Hungría, España, Estados Unidos, Brasil o Colombia, por citar algunos, han investigado y, en su caso, sancionado conductas anticompetitivas en el ámbito laboral.

La sanción a Delivery Hero y Glovo refuerza el mensaje de que tanto la Comisión Europea como las autoridades nacionales pretenden prestar la máxima atención a las posibles distorsiones de la competencia en relación con los mercados de trabajo.

Este escrutinio es particularmente intenso en relación con acuerdos de fijación de salarios y no contratación entre competidores. Pero también habrá que estar atentos a cuestiones como las negociaciones colectivas o las cláusulas de no captación y restricciones similares en operaciones de M&A, acuerdos de distribución u otros.

Por otra parte, también se trata de la primera vez que la Comisión Europea sanciona el uso anticompetitivo de una participación minoritaria en una empresa competidora. En particular, la Comisión habría observado que, durante el período comprendido entre julio de 2018 y julio de 2022 - esto es, desde que Delivery Hero adquirió una participación minoritaria en Glovo hasta que terminó por adquirir el control exclusivo de esta - ambas partes se habrían coordinado e influido en su comportamiento respectivo en el mercado de manera anticompetitiva.

Como indica la propia Comisión Europea en su nota de prensa, poseer una participación en un competidor no es en sí mismo ilegal, pero puede ser un arma de doble filo.

En efecto, por un lado, el hecho de que una toma de participación minoritaria no se encuentre sujeta al régimen de control de concentraciones y, por tanto, a autorización previa, evita al adquirente el escrutinio ex ante de la operación por parte de las autoridades de competencia. Esto permite que pueda ejecutarse más rápidamente y sin riesgo de imposición de condiciones o prohibición.

No obstante, por otro, esta situación implica un mayor riesgo de incurrir en conductas anticompetitivas, ya que la empresa adquirente y la participada siguen siendo competidoras y deben comportarse en todo momento como tales. En particular, las participaciones cruzadas entre sociedades competidoras o la representación de una en órganos de dirección y supervisión de otra incrementan significativamente el riesgo de conductas anticompetitivas. En efecto, en estos escenarios, un competidor puede acceder a información comercialmente sensible del otro o influir en la toma de sus decisiones estratégicas, cuando la competencia efectiva precisamente se basa en que estas se adopten de manera autónoma en la incertidumbre de lo que hará el competidor.

En fin, con este caso se hace evidente la necesidad de que las empresas que ya tengan o pretendan realizar inversiones minoritarias en empresas competidoras cuenten con salvaguardas y protocolos robustos que controlen el flujo de información comercialmente sensible y prevengan otro tipo de conductas anticompetitivas.

En la práctica, las empresas deberán analizar la conveniencia de adoptar medidas de confidencialidad reforzada, acuerdos de “clean team”, levantamiento de cortafuegos, nombramiento de terceros fiduciarios o “trustees” que gestionen la información, actividades formativas a personal clave u otras medidas encaminadas a limitar el intercambio de información a lo estrictamente necesario para que el accionista minoritario supervise el buen fin de su inversión.

En definitiva, la sanción a Delivery Hero y Glovo nos recuerda una vez más la importancia de que las empresas y sus asesores adopten una actitud proactiva en revisar recurrentemente sus prácticas y estrategias, particularmente en relación con los mercados laborales y con las inversiones en potenciales competidores, para asegurar el estricto cumplimiento de una normativa de competencia en constante evolución e intensamente aplicada por las autoridades.

*Rafa Piqueras, socio de Ecija