El 'rearme' presupuestario exigido por la OTAN pone a prueba la Ley de Defensa

La reciente reclamación de la OTAN a España para incrementar el gasto en Defensa, aumentando varios puntos del Producto Interior Bruto, plantea no solo un desafío presupuestario, sino también operativo y legal. Ante esta exigencia, cabe preguntarse: ¿cuál es el procedimiento por el cual el Ministerio de Defensa puede adquirir bienes y servicios con ese aumento del gasto público?

La respuesta la encontramos en la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad. Sin embargo, no se trata de una regulación completa. Esta norma establece como principio la aplicación de la Ley de contratos del sector público (en su momento la de 2007, ahora la de 2017) para todo aquello que no regula de forma expresa. En palabras del legislador: “lejos de establecer un régimen de ruptura con la Ley que rige con carácter general la contratación de los entes del sector público, pretende enlazar directamente con ella y, de esta forma, extender la vigencia de los principios que la inspiran también al ámbito de la defensa y la seguridad".

¿Y cuáles son las especialidades de dicha Ley? Sin ánimo de analizar en detalle todas y cada una de sus regulaciones específicas, sí podemos destacar algunos aspectos clave.

La Ley incorpora al ordenamiento jurídico español las normas contenidas en la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad. Tal y como explica la exposición de motivos de la Ley, la Comisión Europea promovió la adopción de esta Directiva con la finalidad de dotar de una regulación específica a los contratos cuando fuesen celebrados en los ámbitos de la defensa y la seguridad, dada la sensibilidad y particularidades de estos sectores.

La Directiva citada se articula en torno a dos ideas fundamentales. Por una parte, el reconocimiento de que en los contratos relativos a la defensa y la seguridad cobra especial relevancia la protección de la información que se transmite a los licitadores y la garantía en la continuidad del suministro. Por otra, subraya la necesidad de establecer ciertas normas que faciliten la flexibilidad en los procedimientos de contratación.

Esta segunda idea tiene su reflejo sobre todo en la elevación del procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación a la categoría de procedimiento ordinario, así como en el incremento del plazo de vigencia de los acuerdos marco.

Posteriormente, si existe pleito sobre la adjudicación o ejecución de estos contratos, tenemos, generalmente, el recurso contencioso-administrativo, sin que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contemple expresamente especialidades en materia de defensa, aunque en la práctica son recursos en los que la confidencialidad de los expedientes puede ser más habitual e intensa. Además, a diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de la contratación de la Administración del Estado, que es revisada por la Audiencia Nacional o los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, que se ocupan de la contratación de organismos públicos estatales, los recursos en materia de contratación de defensa suelen ser resueltos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esta particularidad responde a que las competencias en contratación están desconcentradas en órganos centrales de las Fuerzas Armadas.

En definitiva, el incremento del gasto en Defensa reclamado por la OTAN no solo plantea un debate sobre prioridades presupuestarias, sino que también nos obliga a poner el foco en los procedimientos y garantías que rigen la contratación pública en este ámbito. La existencia de un marco normativo específico, inspirado en directivas europeas y complementado por la legislación española en materia de contratos públicos, busca equilibrar dos exigencias: por un lado, la eficacia y flexibilidad necesarias en contextos sensibles como la defensa y, por otro, el respeto a los principios de transparencia, concurrencia y legalidad que deben presidir toda actuación pública. En este equilibrio reside el verdadero desafío para los próximos años.

* Francisco García Gómez de Mercado y Noelia Ayala, socios de Público de Auren Legal.