La sombra penal del éxito empresarial

El empresario de comienzos del siglo XXI, además de otros muchos frentes profesionales que debe afrontar, puede verse abrumado por los cada vez más tangibles riesgos penales y corporativos. Las diversas reformas de índole penal en nuestro país y entorno, singularmente en el ámbito de la UE, están poniendo el foco en una mayor responsabilidad de las organizaciones en general (partidos políticos, sindicatos, asociaciones, fundaciones, cooperativas, etc.), y, muy especialmente, en las sociedades mercantiles, dado que, no nos engañemos, son las que más pueden contribuir a las arcas públicas y, si llegaran a cometer delitos de forma intencional o imprudente, las que mayor daño podrían causar.

El fraude externo, cometido por clientes, proveedores, intermediarios y comisionistas, no puede ser desdeñado, a la vista del gran menoscabo económico y procesal al que pueden acabar sometiendo a la organización y a su dirección, particularmente a partir de la comisión de estafas facilitadas por controles poco rigurosos. La mejor prueba la estamos viviendo con las estafas informáticas –mediante técnicas como el phishing–, que están llevando a las entidades bancarias a asumir cuantiosas indemnizaciones. Asimismo, clientes ingeniosos, a través del denominado “timo del nazareno”, obtienen grandes prestaciones de materiales o servicios casi gratuitamente, tras un desembolso inicial mínimo.

Por otro lado, las empresas no pueden seguir ignorando el denominado fraude interno, en el que empleados o mandos intermedios deciden enriquecerse ilícitamente a costa de su empleadora. Si bien el mayor coste para las organizaciones, hoy por hoy, sigue siendo el fraude externo, empieza a ganar volumen, en el conjunto delictivo, el interno. Los estudios disponibles sobre fraude interno indican, como también lo hacen la lógica y la experiencia práctica, que el verdadero riesgo procede muchas veces desde la propia alta dirección: administradores que falsean cuentas, engañan a los órganos de dirección o cometen apropiaciones indebidas, administraciones desleales o delitos societarios, aprovechando la ausencia de controles efectivos de auditoría interna o externa, lo que permite que muchos delitos no se detecten nunca o se descubran cuando ya han pasado años.

Otro riesgo relevante para el empresario tiene que ver con la creciente presión regulatoria por parte del Estado. Las administraciones, ante la falta de una responsabilidad individual real de sus funcionarios, tienden, cada vez más, a interpretaciones extensivas o incluso desproporcionadas de las normas tributarias, de seguridad social, regulatorias, etc., lo que se convierte en un verdadero quebradero de cabeza para los administradores y sus equipos legales. Aunque comienzan a atisbarse ciertos avances en el control de la Agencia Tributaria por parte de los tribunales, la realidad es que, en la mayoría de los casos, un conflicto mal gestionado con la Administración, o con un funcionario singularmente inmoderado, puede llevar a la empresa a atravesar un auténtico via crucis judicial. En esta categoría se encuadran los delitos contra la Hacienda Pública, también llamados delitos fiscales, contra la Seguridad Social, fraudes de subvenciones, medioambientales y delitos contra el mercado y consumidores. Todo ello sin olvidar la intervención de la Fiscalía Europea para controlar todo cuanto pueda ser reputado fraude contra los intereses de la UE.

Los delitos de corrupción son, probablemente, una de las mayores amenazas para la libertad del empresario y la supervivencia de la sociedad. Pan para hoy, pero cárcel para mañana: la tentación de acceder a contratos del sector público mediante comisiones, sobornos, o la colaboración en el desvío de fondos públicos puede reportar beneficios a corto plazo, pero no hay que olvidar que los responsables políticos cambian –antes o después–, mientras que la responsabilidad penal permanece durante muchos años. Y siempre quedan más cabos sueltos de los que uno imagina.

En 2003 se introdujo en España una primera y muy tímida alusión a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo en 2010 y 2015 cuando adquirió genuina trascendencia. Desde entonces, aparece una nueva preocupación, pues las sociedades mercantiles pueden ser condenadas penalmente, además de los autores individuales, ya sean directivos o empleados, que hayan podido participar en la comisión delictiva. Sin embargo, actualmente, el verdadero riesgo para las personas jurídicas no es el pago de la multa penal, sino el impacto reputacional: basta con que un contratista sepa que una empresa está investigada penalmente –gracias a los departamentos de compliance– para que se suspenda toda relación comercial. Esto puede llevar a la empresa a una asfixia económica antes de poder defender su inocencia en juicio.

En definitiva, incluso el empresario que desea actuar con rigor y conforme a la legalidad puede verse involucrado en un procedimiento penal: un trabajador que sufre una caída mortal, un asesor fiscal que comete un grave error, un socio que soborna a un concejal, un vertido a un río mientras él se encuentra a cientos de kilómetros, etc.

Ante estas y muchas otras situaciones, el empresario deberá valorar numerosos extremos procesales: ¿Tengo bien organizada mi auditoría? ¿Está actualizado mi modelo de compliance? ¿Contrataré un informe de expertos externos? ¿O uno de detectives? ¿Cuento con un seguro de responsabilidad para directivos que me permita contratar al mejor abogado o tendré que asumir el pago personalmente? ¿Quién me defenderá: el abogado de empresa, que lleva la parte fiscal y contractual, o un externo? Y si es externo: ¿Un despacho penalista especializado o un gran despacho?

En esta vida no siempre se pueden evitar todos los peligros, y menos cuando uno destaca o tiene éxito, pues se convierte en objetivo de muchos. Sin embargo, la correcta toma de decisiones puede atemperar los riesgos o, por el contrario, abocarnos a transitar en solitario el camino de los malditos.

* Juan Antonio Frago Amada, abogado penalista en Frago & Suárez Abogados Penalistas. Fiscal de delitos económicos en excedencia y doctor en Derecho.