La CNMC ya fija la prohibición de contratar con la Administración

Los que llevamos unos cuantos años en esto de la abogacía de los negocios sabemos que no suele ser mala idea retrasar el inicio de las vacaciones a la segunda semana de agosto. La primera suele entretenernos con los consabidos “coletazos” de julio. Y a veces nos obsequia con regalos inesperados como es la Resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) el pasado 30 de julio (Expte. S/0011/23, Eólica del Alfoz) en la que sanciona por abuso de posición de dominio a una compañía eléctrica (Eólica de Alfoz) por haber obstaculizado, como Interlocutor Único de Nudo (UIN), el acceso al nudo (i.e. punto de acceso) Villimar 220 kv y, por tanto, el acceso a la red de transporte de energía eléctrica de un competidor; y declara a la empresa sancionada incursa en la prohibición de contratar con la Administración (PCA) del artículo 71.1.(b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Hasta ahí nada que no conociéramos. La novedad viene porque es la primera ocasión en la que la CNMC fija directamente el alcance y duración de la PCA, sin remitir el expediente -como hasta ahora- a la Junta Consultiva de Contratación.

Ello es coherente con su Comunicación 1/2023, de 13 de junio, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia (la Comunicación), en la que anunció que sería la propia CNMC la que fijaría el alcance y la duración de la PCA al resolver los expedientes incoados desde esa fecha.

La Resolución de la CNMC nos da un buen número de pistas acerca de lo que pueden esperar las empresas investigadas por la CNMC a partir de ahora.

De entrada, y en contra del criterio de la Dirección de Competencia, el Consejo de la CNMC aclara que no procede imponer la PCA a la empresa matriz de la infractora aunque sea declarada responsable solidaria de la infracción de esta última. Ello es coherente con el principio de personalidad de la responsabilidad administrativa y con la consecuente práctica habitual de las autoridades de competencia consistente en sancionar solo a la persona jurídica que ha cometido la infracción.

Para la determinación del alcance de la PCA el Consejo toma en consideración no solo el mercado en el que se produjo la práctica infractora (i.e., el mercado de acceso y conexión a la red de transporte de energía eléctrica en un determinado en un determinado nudo), sino igualmente el mercado conexo aguas abajo de generación eléctrica, de dimensión nacional, en la medida en que podría haberse visto potencialmente afectado. Lo cual apunta a una tendencia de la CNMC- que no estaba descartada en la Comunicación- de llevar a cabo una interpretación extensiva del mercado a considerar (tanto de producto, como geográfico) para calibrar la gravedad de la infracción y, con ello, el alcance de la PCA.

Igual vis expansiva se aprecia a la hora de determinar las entidades del sector público con las que no podrá contratar la empresa infractora.

La CNMC razona que en principio pueden ser todas las entidades que componen el sector público a la luz de lo dispuesto en el artículo 71.1.(b) de la LCSP.

No obstante, el Consejo de la CNMC aplica un filtro adicional, consistente en extender el alcance de la PCA únicamente a aquellas entidades del sector público relacionadas con las actividades que figuran en el objeto social de la empresa infractora (en el caso que nos ocupa, contratos de obras, suministros y servicios relativos a la consultoría, construcción, operación, explotación y mantenimiento de parques eólicos y sus equipos). Solución que plantea dudas acerca de su carácter proporcionado pues acaba extendiendo la PCA a un buen número de áreas de actividad ajenas a aquellas en las que se produjo la infracción. De hecho, la solución adoptada es la más desfavorable posible para la empresa infractora pues supone, de facto, aplicar la PCA a todas las entidades del sector público con las que puede contratar en todos y cada uno de los sectores en los que está o puede estar presente. Habrá que estar a sucesivos precedentes y a la más que previsible revisión judicial para conocer si esta práctica se consolida o, si, por el contrario, el alcance de la PCA se circunscribe solo a los mercados afectados por la infracción, como de hecho viene sucediendo -atendiendo a los principios de “proporcionalidad y prudencia”- en los precedentes de las autoridades de competencia autonómicas que llevan ya algún tiempo fijando el alcance y duración de la PCA en sus Resoluciones sancionadoras.

Respecto a la duración de la PCA, esta es fijada en seis meses, plazo sustancialmente inferior al que había sido propuesto por la Dirección de Competencia (12 meses). Y ello en atención al hecho de que: (i) a pesar de declarar la existencia de una infracción muy grave, el tipo infractor finalmente aplicado al volumen de negocios de la infractora no fue especialmente elevado (3,5 por ciento); y (ii) la infracción no habría tenido -a priori- un efecto directo considerable en la contratación pública (por llevarse a cabo y proyectar sus efectos en mercados sin actividades reguladas por la LCSP).

Por último, la Resolución no se pronuncia sobre la puesta en práctica de medidas de self cleaning como vía para evitar la PCA (artículo 72.5 de la LCSP) porque la empresa no aportó al expediente administrativo ninguna de estas medidas. Recuerda en todo caso la CNMC que existe la posibilidad de evitar la PCA a través de este medio. Visto lo severa que se ha mostrado la CNMC en la fijación del alcance de esta, las empresas se pueden plantear aportar al expediente sancionador de la CNMC un programa de cumplimiento efectivo al objeto de evitar una eventual PCA. Estrategia que en modo alguno debe ser considerada incompatible ni con la defensa efectiva de la empresa a lo largo del expediente, ni con la interposición de los recursos contencioso-administrativos que procedan contra una eventual sanción de la CNMC.

Sin duda un buen número, entre otras, de cuestiones abiertas para debatir y comentar... ya en septiembre.

* Antonio Martínez, socio de A&O Shearman.