Lobby vs tráfico de influencias: no todo intento de influir en la Administración es ilícito

El lobby, siguiendo el vocablo anglosajón, hace referencia a actividades lícitas a través de las cuales individuos, empresas o asociaciones intentan influir en la toma de decisiones públicas o en la elaboración de normas, habitualmente mediante contactos con cargos políticos o funcionarios públicos. Esta actividad suele desarrollarse mediante la contratación de personas que, en su condición de “lobistas”, actúan en defensa de los intereses de sus clientes. En la actualidad, dicha práctica está siendo cuestionada a raíz de algunos casos penales que ocupan la atención mediática en nuestro país. Sin embargo, se trata de una actividad reconocida en muchas democracias y que, si se realiza de forma ética y transparente, resulta positiva, ya que fomenta la interacción con el sector privado y facilita que los intereses de los ciudadanos sean considerados por los gestores públicos.

En Estados Unidos, existe una regulación específica a través del Lobbying Disclosure Act de 1995, que exige transparencia y registro de estas actividades a nivel federal, sirviendo como referente internacional. En España, a diferencia de lo que sucede en otros países europeos, no existe reconocimiento legal de la figura ni regulación específica.

Tan sólo algunas Comunidades Autónomas (Cataluña, Madrid, Castilla La Mancha y Valencia) cuentan con regulación en esta materia a través de sus leyes de transparencia, participación ciudadana o buen gobierno. Estas Comunidades han optado por la creación de registros de grupos de interés, en los que la inscripción es obligatoria para quienes deseen ejercer labores de lobby, y promueven la obligación de dar publicidad a las agendas institucionales. También han incorporado mecanismos para la denuncia de actividades irregulares y la trazabilidad documental en los expedientes legislativos (huella normativa). Por su parte, el Gobierno está tramitando un Proyecto de Ley de transparencia e integridad de los grupos de interés (BOE 07.02.2025), que recoge las recomendaciones de la UE y la OCDE en esta materia.

Por el contrario, el tráfico de influencias constituye una conducta no solo ilegal, sino tipificada como delito en los artículos 428 a 430 del Código Penal. Se configura como el uso de la influencia derivada de la conexión con personas dentro de la administración para obtener una resolución que genere un beneficio económico para sí o para un tercero. Esta conducta puede ser llevada a cabo tanto por funcionarios públicos (art. 428) como por particulares (art. 429). Cuando el sujeto activo es un funcionario, la conexión puede ser jerárquica o personal sobre otro funcionario, mientras que, si el sujeto activo es un particular, solo esta última adquiere relevancia. El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la administración pública.

Además, adelantando las barreras de punición, el artículo 430 sanciona el mero ofrecimiento para llevar a cabo esta conducta. Cabe destacar que las personas jurídicas también pueden ser responsables de la comisión de estos delitos, si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 31 bis y siguientes del Código Penal.

La descripción del delito resulta bastante amplia y genérica. Dejando al margen la reciente discusión sobre si los actos prelegislativos son susceptibles de control penal, el precepto exige que se pretenda obtener una resolución administrativa, aunque no sea finalmente dictada ni que se obtenga el beneficio esperado. Basta para la consumación con el ejercicio de una presión suficiente para influir en la voluntad del funcionario público.

En su interpretación, dado que el artículo combina los términos “prevaliéndose” de su situación para “influir”, la jurisprudencia exige que la conducta sea realizada por quien ostenta una determinada posición de ascendencia sobre el funcionario y que el influjo sea de entidad suficiente para alterar su motivación o el proceso de evaluación y ponderación de intereses. En consecuencia, se requiere una alteración del proceso motivacional del funcionario mediante el ejercicio de presión moral o psicológica, y debe existir constancia de un acto concreto de influencia: no basta la mera relación jerárquica o personal.

Como se puede comprobar, existe una clara diferencia entre ambas figuras. Aunque en ocasiones quien ejerce actividades de lobby puede haber mantenido previamente vínculos con la administración pública —lo que nos sitúa en el pantanoso terreno de las denominadas “puertas giratorias”, cuya regulación legal también es objeto de debate— , no todo intento de influir puede considerarse ilegal. Así ocurre, por ejemplo, cuando lo que se transmite son conocimientos técnicos en la materia.

A falta de una regulación específica que arroje claridad, no podemos olvidarnos de los principios rectores del Derecho penal, muy significativamente el de ultima ratio, de modo que solo deben traspasar la frontera hacia el ámbito penal aquellos comportamientos que afecten de forma grave a la imparcialidad y el buen funcionamiento de la administración pública.

* María Gutiérrez Rodríguez, profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y socia de Oliva-Ayala Abogados.