Los helicópteros pegasus y la tentación del negociado sin publicidad

En las últimas semanas, la prensa se ha hecho eco de que los helicópteros Pegasus de la DGT no podrán volar por un tiempo indeterminado como consecuencia de que la última licitación pública del Ministerio del Interior para la contratación de su mantenimiento ha resultado desierta.

Ninguna empresa ha presentado oferta una licitación de un contrato que ascendía a 40 millones de euros en 4 años, lo que obligará al Ministerio a reiniciar ahora el proceso de contratación por un precio mayor al inicialmente ofertado.

Aunque todavía no se ha confirmado, es previsible que la DGT acuda al procedimiento 'negociado sin publicidad para contratar de forma más flexible lo que necesita para que los Pegasus puedan volver a estar operativos.

El procedimiento negociado sin publicidad es un procedimiento previsto en la normativa de contratación pública para situaciones excepcionales y que permite a la Administración negociar directamente con los licitadores las condiciones del futuro contrato (precio, plazos, condiciones) en lugar de fijarlos previa y unilateralmente en un pliego como sucede en el procedimiento abierto. Además, se permite invitar a participar a un número limitado de empresas a la negociación, en lugar de abrir a cualquier licitador que cumpla con la solvencia exigida en los pliegos la posibilidad de presentar una oferta como también sucede en el procedimiento abierto.

Entre las situaciones excepcionales que permiten acudir al procedimiento negociado sin publicidad, la norma prevé casos en los que previamente haya resultado desierta una licitación que se ha tramitado inicialmente mediante procedimiento abierto, como en el caso de Pegasus, o la contratación de prestaciones que por razones técnicas puedan ser ejecutadas por un número reducido de empresas o incluso una única empresa.

Se trata de un procedimiento excepcional que exige que la Administración motive su decisión de acudir a él para contratar y, precisamente por su carácter subsidiario, la interpretación de las normas que rigen el procedimiento negociado sin publicidad debe realizarse siempre con carácter restrictivo para evitar reducir injustificadamente la libre competencia entre posibles licitadores.

Aunque la norma es clara en este sentido, cuando llevas trabajando unos años en Contratación Pública identificas algunas prácticas no ejemplares y una de ellas es claramente el uso a la ligera que se hace del procedimiento negociado sin publicidad. Según cifras de OIReScon, en los años 2020, 2021 y 2023 el uso negociado sin publicidad ha supuesto, respecto del total de licitaciones tramitadas, el 40%, el 12% y el 16%, respectivamente.

Cuando la Administración fija un precio en un procedimiento abierto por debajo de condiciones de mercado y lo hace de forma negligente (o dolosa), en realidad, está predeterminando que el procedimiento abierto quede desierto y que posteriormente se tramite un negociado sin publicidad en el que se terminará acordando un precio hasta un 10% mayor, que se fijará en negociaciones con un único licitador (dos a lo sumo), según cifras de OIReScon sobre el número medio de licitadores invitados a participar en los negociados sin publicidad que se tramitaron en 2024.

El caso Pegasus no es un hecho aislado ni muchísimo menos. A nivel estatal, autonómico y local encontramos licitaciones para la adquisición de vehículos de extinción aérea de incendios o de sistemas de radares para el control del tráfico rodado y para la contratación de obras y servicios de importancia estratégica.

Los riesgos de este tipo de prácticas son evidentes: un mayor espacio para la corrupción, mayor dependencia de pocos proveedores y la expulsión del mercado de pequeños y medianos licitadores. En definitiva, la supresión de las garantías que hemos establecido para asegurarnos de que la Administración esté contratando en las mejores condiciones posibles de acuerdo con el principio de eficiencia y en defensa del bolsillo de los contribuyentes.

La solución al problema pasa sin lugar a dudas por incrementar los controles sobre cómo se fijan los precios de los pliegos antes de convocar un procedimiento abierto en la búsqueda de un estándar de diligencia y de ética en los procesos de contratación que verdaderamente aseguren que cuando se acude al negociado sin publicidad es porque no queda otra alternativa.

* Jesús Redondo, Director del Departamento de Contratación Pública de act legal - Spain.