Cláusulas suelo y árbitros de fútbol

El Tribunal Supremo (TS) dictaminó el 9 de mayo de 2013 que gran parte de las cláusulas suelo existentes son ‘abusivas’ y por tanto nulas. Si bien dicha sentencia limitó la retroactividad (teóricamente intrínseca a la declaración de nulidad), y con ello la restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde el inicio, amparándose en la seguridad jurídica y en el “orden público económico”. Vamos, que optó por una solución intermedia. Ahora, el Tribunal de Justifica de la Unión Europea (TJUE) ha desmantelado dicha postura por completo: si una cláusula es nula, hay que pagarlo todo. Y punto final. O no.

El problema es que la solución intermedia del TS, unida a la tajante del TJUE, que lleva la ley hasta las últimas consecuencias, puede tener efectos inesperados. Comencemos para ello viendo una interesante columna publicada en 'ABC' el 30-12-2016 por José Manuel Otero Lastres, llamada 'Todavía hay tela que cortar en las cláusulas suelo'. Como comprobarán en breves, al título no le falta pizca de razón. Y tanto que hay tela que cortar.

Se fundamenta el autor en el artículo 1.303 de nuestro Código Civil. Quédense con el numerito si les interesa la cuestión, pronto puede dar mucho que hablar. Dicho artículo dice: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”. Queda claro que, si las cláusulas suelo son nulas, la entidad financiera debe abonar al prestatario los importes que se están reclamando… ¡y con intereses!

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Claro que el artículo 1.303 también dice que la restitución ha de ser recíproca. Por ello, una vez que el TS y el TJUE han dictaminado que gran parte de las cláusulas suelo de nuestro país son nulas, y el segundo ha entendido que deben de serlo con todas las consecuencias (de ahí la retroactividad ilimitada), cabe preguntarse qué pasará cuando la banca reclame su parte. Esto es, si la cláusula es nula, la banca puede solicitar que dicha nulidad afecte a todo el contrato y pedir al deudor el dinero prestado incrementado en el interés legal.

Dicha cuestión, en la práctica, obligaría al prestatario a subrogar su hipoteca con otra entidad financiera con un diferencial de mercado, o bien a llegar a un acuerdo con su banco. Algo que no parece tan descabellado, ya que lo lógico, si dos partes firman unas condiciones económicas de buena fe con las que están de acuerdo, es que si por algún motivo sobrevenido dichas condiciones no pueden cumplirse, lleguen a un acuerdo satisfactorio para todos con las nuevas circunstancias. Algo que ahora podría llegar mediante una demanda reconvencional.

Pensemos no solo en bancos y afectados por las cláusulas suelo, pensemos también en ese hipotecado que, en su momento, creyó conveniente no firmar una cláusula suelo a cambio de un diferencial mayor por si los tipos de interés bajaban. ¿Hemos de castigar con un mayor tipo de interés al que se informó, y aun encima acertó, que al que no? ¿Eso es justicia? Aunque por desgracia eso es muy habitual en nuestro país, castigar al que lo hace bien, al que se esfuerza en informarse.

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En realidad, en mi opinión, el problema de esta historia no ha surgido por la sentencia del TJUE: este solo dice algo que todos podemos admitir como lógico, y es que si la cláusula es nula, lo es desde el principio, no desde un punto arbitrario. Quizá sí sea cuestionable que tome esta decisión conociendo previamente la sentencia del TS, ya que ambas sentencias de la mano pueden provocar la restitución recíproca y provocar perjuicios para todos. La sentencia del TS no era buena, pero sí era una solución aceptable. No obstante, el punto de vista del TJUE es entendible.

El problema viene, en mi opinión, de la sentencia original del TS. Yo no he estudiado derecho, más allá de algunas asignaturas en la carrera, y este tema, me consta, es especialmente complejo, pero aplicando simplemente el sentido común, me pregunto: ¿de verdad que casi un tercio de los hipotecados de nuestro país firmaron algo de lo que no tenían ni idea? ¿De verdad que la mayor parte de los firmantes de cláusulas suelo no están aprovechando la coyuntura para tratar de ganar unos euros aunque supiesen perfectamente en qué consistía la cláusula?

Soy consciente de que algún insulto me caerá por insinuar algo así, y me da igual, porque así lo creo, y defiendo lo que pienso. Además, casi todo el mundo ‘off the record’ lo admite, no estoy diciendo nada nuevo, aunque quizá sí escribiéndolo. El problema es que al TS, como les pasa a veces a los árbitros de fútbol, le ha podido la presión. Le ha podido la presión de ver que los bancos siempre ganaban a pesar de realizar múltiples fechorías, le ha podido la presión de ver una España en crisis con gente muy necesitada, y le ha podido la presión, imperante también en la política actual, de querer quedar bien ante la opinión pública.

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Así fue como dictaminó que no era suficiente con que una cláusula suelo estuviese perfectamente explicada, legible y fuese perfectamente entendible por cualquiera que supiese leer. Además era necesario que fuese ‘comprensible’, inventándose las condiciones necesarias para serlo. Por ello, aunque alguien haya firmado siendo perfectamente consciente de las consecuencias, habrá firmado una cláusula abusiva. A pesar de que seguramente hay más gente que entiende cómo funciona una cláusula suelo que el propio euríbor, da lo mismo. El TS creyó conveniente pitar un penalti injusto por la presión de la grada local.

Así, en vez de catalogar como abusivas a aquellas cláusulas suelo ocultas, mal explicadas o artificialmente enrevesadas; fue a por todas, firmadas libremente o no. En vez de aplicar el sentido común y catalogar como abusivas esas cláusulas que razonablemente podían generar serias dudas a quien las firma, y sobre estas aplicar la retroactividad total y todo el peso de la ley; optó por pitar a favor del equipo local un penalti inexistente, y luego alguna que otra falta dudosa a favor del equipo perjudicado, esto es, pasar de la retroactividad total. Creó miles de cláusulas abusivas artificialmente pero, para no pasarse limitó los efectos. Facultad moderadora que le llaman.

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Habría sido una solución si no interviene el TJUE. Pero ha intervenido, y de forma clara: si una cláusula es nula hay que aplicar la retroactividad total. Lógico. El problema es que, seguramente, esa cláusula no debería de haber sido nula. Y es que, diga lo que diga la ley, ¿de verdad alguien se cree que hay tantos miles hipotecados que desconocían las cláusulas suelo como miles de denuncias en los juzgados? Todos sabemos que no, todos sabemos que muchos sí sabían lo que firmaban, y por tanto, la descripción de cláusula suelo abusiva tendría que haber sido mucho más restrictiva. Así se habría hecho justicia.

Ahora la banca se va a defender con uñas y dientes, lo que puede suponer una restitución recíproca. Y es que de no hacerlo mañana puede encontrarse con miles de demandas por una nueva cláusula que todo el mundo comprende, pero en la que algunos verán un nuevo filón. En votos, o en dinero en costas. Puede suponer que, préstamos ya vencidos hace años ‘vuelvan a la vida’ por cláusulas nulas, ya que estas pueden considerarse no prescritas. Y en definitiva puede suponer que mañana se encuentren con millones de demandas sin ton ni son, por el simple hecho de que los jueces valientes escasean y abundan los que quieren hacer política.

La primera en pecar ha sido la banca, pues gran parte de ella ha mirado para otro lado ante las malas prácticas y los abusos. Hay conductas totalmente censurables contra las que aún no se hace lo suficiente, de hecho seguro que una parte de esas cláusulas suelo se comercializó entre engaños y ocultaciones. Esos no solo merecen esto, merecen mucho más, incluidas sanciones no simbólicas. Pero eso no quiere decir que debamos aplicar medidas indiscriminadas y arbitrarias. Lo que debemos es aspirar a la justicia. Y si justo es castigar a quien lo ha hecho mal, también es de justicia que, si no ha sido así, no se aplique el castigo solo por los abucheos de la grada. En caso contrario las consecuencias inesperadas pueden hacer acto de aparición, y el artículo 1.303 del Código Civil es buena muestra de ello.