Dos años de nueva ley concursal. Una gran Ley, algún claroscuro

La Reforma de la Ley concursal en vigor desde septiembre 2022 ha fomentado los procesos de reestructuración creando un marco amplio que permite corregir situaciones de insolvencia sin necesidad de acudir a concurso. El libro segundo de la Ley regula estos procesos de reestructuración. A pesar del aumento de procesos concursales en personas físicas, micropymes y casos sin masa a repartir, las situaciones de crisis empresarial de compañías que cuentan con un mínimo tamaño se están resolviendo mediante procesos de reestructuración antes de desembocar en un concurso de acreedores.

De manera generalizada, el concurso de acreedores sigue abocando a la liquidación y a una baja recuperación de importes adeudados por parte de los acreedores afectados. Sin embargo, cuando los casos transitan por el libro segundo, vemos que en España se pueden llevar a cabo procesos de reestructuración de forma sensata y acortando tiempos. Existen ciertos aspectos de la ley que en muchos casos están llevando a que sean aceptables situaciones que se alejan bastante de la sensatez que implica la toma de decisiones por mayoría y la proporcionalidad en la gestión de agravios entre acreedores. La teoría dice que una situación que requiere un plan de reestructuración suele implicar que no exista valor para los socios. Si hay valor, es lógico pensar que las situaciones que adolecen simplemente de un problema de desfase de liquidez se pueden resolver sin acudir a un plan de reestructuración, precisamente por la existencia de dicho valor.

Todo proceso de reestructuración pasa por la definición del perímetro afectado. Dicho perímetro determina los acreedores que están afectos y los que no a dicho proceso de reestructuración. Quien propone una reestructuración puede definir el perímetro de forma discrecional, y el legislador le pide que justifique los motivos por los que existen acreedores, siendo imposible hacer valoraciones de las potenciales delimitaciones arbitrarias del perímetro, y no estando claro el régimen que regula el posible control judicial de dicho perímetro, por lo que se abre la puerta a la definición de perímetros de manera arbitraria. Un buen plan de viabilidad debería de ser capaz de definir porqué hay acreedores que deben estar y otros no, en función de la maximización de la recuperabilidad de los acreedores que inevitablemente tienen que sufrir.

El legislador ha decidido que los acreedores se integren en clases para votar los planes de reestructuración en los procesos. La definición de dichas clases la lleva a cabo quien propone el plan debiendo ajustarse a criterios objetivos y que deberían basarse en que los créditos con misma prelación sólo se adjudican a distintas clases si hay razones evidentes que lo justifiquen, entre otras, de índole financiera, comercial o por razón de conflicto de interés. Dado el sistema de mayorías que marca la actual regulación para aprobar los planes, en la práctica se producen situaciones perversas en las que la confección de clases se lleva a cabo para conseguir mayorías que acaban imponiendo un plan con el voto de un porcentaje muy pequeño del pasivo de la compañía.

Un concepto básico que regula la gestión de los agravios en el mundo de la insolvencia es la conocida como regla de la prioridad absoluta. Dicha regla establece que un acreedor de peor rango no debería cobrar hasta que los acreedores de mejor rango hubieran satisfecho sus créditos íntegramente. En nuestra regulación, un plan es homologable aunque no se cumpla dicha regla de prioridad absoluta cuando su incumplimiento se considere imprescindible para asegurar la viabilidad y no exista un perjuicio no justificado a los acreedores afectados, lo que en la práctica se traduce en situaciones en las que la regla de la prioridad absoluta no se cumpla de manera no justificada. La valoración de lo imprescindible que puede ser saltarse esta norma para asegurar la viabilidad y la justificación del perjuicio a los acreedores siempre van a incluir elementos de valoración subjetivos que a veces abren la puerta a la insensatez.

Nuestra regulación asigna derechos políticos a los acreedores en función de la valoración de la compañía en reestructuración. Esto requiere que en determinados casos sea necesario valorar compañías para entender dónde rompe el valor y si es asignable, eventualmente, valor al capital en manos de los dueños de la compañía. Convivimos con ejemplos en los que el capital es un actor principal en los procesos, no por el "regalo" justificado que los acreedores de mayor rango pueden hacer a los acreedores de menor rango y a los socios para que estos faciliten y apoyen el proceso, sino porque se fabrican valoraciones insensatas para que estos actores sean relevantes, cuando deberían estar silenciados.

Nuestra práctica de presentación de convenios y planes de viabilidad, el aporte de valoraciones de distinta índole, la construcción del perímetro y clases de acreedores, así como la definición de elementos que justifican conceptos como la viabilidad o el agravio entre acreedores se han elaborado en muchos casos de manera dirigida, a veces a la medida de quien presenta las propuestas y sin el rigor y contraste adecuado. La economía no es una ciencia exacta, y la proyección financiera se construye a base de hipótesis que nunca se van a cumplir. Nuestra legislación concursal sigue alimentándonos con grandes debates de índole jurídico que nos extenúan, y sigue dando menos importancia al consenso económico fundamentado, profundo y contrastado. Y es que, el papel no debería aguantarlo todo y nuestra legislación debería buscar más encuentros de consenso bien fundamentados por realidades económicas sobre las que siempre se puede construir una versión aceptable y aceptada por las partes que inevitablemente sufren estos procesos.

*Enrique Bujidos, Independent Advisor Aptimus Capital Partners