Puede ser el Supremo quien decida quién gana en EEUU: ¿elegirán principios, o poder?

Sabemos que las elecciones tienen consecuencias, pero a veces las circunstancias nos recuerdan que las ideas tienen consecuencias también. El enlace entre las ideas abstractas y los resultados en el mundo real pueden probarse especialmente decisivas el día después de las elecciones presidenciales.

Está en juego la idea del originalismo judicial, que sostiene, en palabras del difunto juez Antonin Scalia, que la Constitución de Estados Unidos "significa hoy no lo que la sociedad actual, y mucho menos la corte, piensa que debería significar, sino lo que significaba cuando fue adoptada". Si bien esta afirmación tiene una simplicidad seductora, vale la pena señalar que esta es simplemente una teoría de cómo deberían funcionar los tribunales. La propia Constitución nunca señala que los jueces deban emitir sus juicios de esta manera. De hecho, Estados Unidos es inusual entre las democracias avanzadas en su práctica de tratar su constitución como un texto cuasirreligioso cuyo significado debe adivinarse principalmente mediante un análisis textual detallado.

Los jueces en la mayoría de las democracias avanzadas argumentarían que todas las leyes se interpretan inevitablemente sobre la base de una combinación de entendimiento del texto original, estándares sociales en evolución y valores democráticos fundamentales. E incluso en Estados Unidos, tanto liberales como conservadores aceptan importantes desviaciones del originalismo. De lo contrario, todavía tendríamos escuelas segregadas, prohibiciones contra el matrimonio interracial y leyes que prohíben la homosexualidad. Todas estas cosas fueron consideradas inconstitucionales por los jueces, que usaron la decimocuarta enmienda de la Constitución para hacerlo, aunque no se pueda afirmar de manera plausible que aplicarse de esa manera fuera la intención del Congreso cuando se aprobó dicha enmienda.

[XIV Enmienda: Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria.]

Muchos conservadores han argumentado que el originalismo es la única manera de garantizar que los jueces se mantengan controlados y moderados, sin imponer sus puntos de vista a una sociedad que no los eligió. El presidente del Tribunal Supremo, John G. Roberts Jr., se refiere a esto como "bolas y strikes" [referencia al béisbol]. Y quizás los autodenominados originalistas lograrían su objetivo si realmente practicaran lo que predican. Pero, de hecho, la nueva generación de activistas judiciales parece estar abandonando la moderación que Roberts valora, y simplemente está buscando resultados de ideología conservadora, utilizando todos los medios necesarios.

El pecado original fue la decisión del año 2000 de la Corte Suprema Bush vs. Gore, cuando los jueces conservadores violaron flagrantemente sus principios defendidos durante mucho tiempo para lograr el objetivo político que preferían. La Constitución es muy clara cuando señala que son los estados los que tienen la autoridad final sobre la selección de sus electores durante una elección presidencial. Los tribunales habían sostenido durante mucho tiempo esa opinión.

Y aun así, en Bush vs. Gore, la Corte Suprema echó abajo el recuento de Florida utilizando una interpretación tortuosa y novedosa de la XIV Enmienda, que fue ratificada para otorgar igualdad de derechos a las personas negras en 1868. Los autores de esa enmienda no podrían haber querido decir que prohibía a los diferentes condados dentro de un estado utilizar sus propios métodos para contar las papeletas en una elección, un tema completamente ajeno al espíritu original de la ley y que además era generalizado en 1868, cuando se aprobó la enmienda.

Opinión

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En un brillante podcast, "Deep Background", el profesor de la Facultad de Derecho de Harvard, Noah Feldman, describe esta hipocresía a Jeffrey Sutton, un juez de la corte federal de apelaciones que se ve a sí mismo como un originalista conservador. La respuesta de Sutton, para lo que entendí de sus palabras, fue que él creía que Bush vs. Gore se había decidido erróneamente.

Y, de hecho, después del fallo, los conservadores judiciales rara vez citaron o celebraron esta base lógica para el fallo. La respuesta de Scalia solía ser de tres palabras: "Supérenlo", no exactamente un argumento intelectual. En privado, según el informe de Evan Thomas, Scalia dijo que pensaba que el fallo era "una mierda". En la admisión más elocuente de su falta de lógica, la opinión de la mayoría contiene la guía notable de que la decisión debe ser vista como algo único y no citado como un precedente —contrario a la función prevista de los fallos de la Corte Suprema—.

La serie de podcast de Feldman, que merece la pena escuchar, destaca una creciente división entre los conservadores que veían el originalismo como parte de una filosofía de modestia y control y nuevos activistas que no tienen problema con la hipocresía y simplemente buscan activamente resultados conservadores. Son estos activistas quienes han sido capaces de debilitar el Obamacare (claramente violando la intención original de la legislatura que lo aprobó) y han inventado nuevos derechos para las grandes corporaciones que nunca antes habían sido reflejados en la Constitución (como hicieron en el notorio caso de Citizens United).

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Todo esto podría llegar a un punto crítico la próxima semana. La Corte Suprema de Pensilvania ha dictaminado que las papeletas de voto enviadas antes del final de las elecciones que lleguen hasta tres días tarde deben contarse. El Partido Republicano apeló la decisión ante la Corte Suprema de EEUU, que aún tenía una vacante y un punto muerto 4 a 4, con los nuevos conservadores más los jueces Samuel A. Alito Jr. y Clarence Thomas expresando su disposición a intervenir, y los liberales, más Roberts, actuando como las voces del control judicial.

Este miércoles, si Trump tiene ventaja en Pensilvania, los republicanos volverán a pedirle a la corte que cierre el conteo de votos. Esta vez, el tribunal no se estancará en un empate, ya que ahora hay un noveno juez, Amy Coney Barrett. Tendrá que decidir si realmente cree en las ideas que ella y Scalia defendieron o si, como su mentor, cuando hay mucho en juego, elegirá el poder sobre los principios.