Por una red beligerante

Ya que no podemos tener una red neutral, apostemos por una red beligerante. Esa parece ser la conclusión a la que tendrá que llegar el activismo por los ciberderechos tras la votación del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. Ya que no podemos esperar nada de los grupos políticos que votan al servicio del lobby de las telecomunicaciones, habrá que buscar alternativas beligerantes para garantizar la neutralidad de la red. Lo que no se ha conseguido en el Parlamento Europeo, habrá que conseguirlo en los juzgados.

Me gustaría lanzar un mensaje positivo: es prematuro hablar de derrota del ciberactivismo, porque todavía queda mucha lucha por delante. Pese a que no se hayan aceptado las enmiendas mediante las que se pretendía asegurar la neutralidad de la red, el Reglamento todavía puede servir para exigirla por vía judicial. Para ello es necesario entender la diferencia, en el derecho de la Unión Europea, entre Directiva y Reglamento.

¿Qué podemos hacer desde el ciberactivismo? Exigir la salvaguardia del acceso a una internet abierta que pregona el artículo 3 del Reglamento aprobado

Mientras que las Directivas de la Unión Europea establecen un marco normativo que debe ser objeto de transposición a las legislaciones nacionales, los Reglamentos son de aplicación directa, y se pueden invocar ante los tribunales en caso de incumplimiento por las operadoras. Los gobiernos nacionales no tienen margen legislativo: el texto del Reglamento no se puede modificar, y debe aplicarse tal cual, sin los recortes de derechos a los que nos tienen acostumbrados los gobiernos cuando se trata de adaptar al derecho español las directivas europeas. Baste recordar engendros jurídicos como las recientes modificaciones de la Ley de Propiedad Intelectual o el Código Penal para ver hasta dónde se puede desviar un gobierno cuando se le deja margen para legislar en internet.

¿Qué podemos hacer a partir de aquí desde el ciberactivismo? Pues exigir la salvaguardia del acceso a una internet abierta que pregona el artículo 3 del Reglamento aprobado, y muy especialmente lo siguiente:

Los proveedores de servicios de acceso a internet no tomarán medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, excepto en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para:

a) cumplir los actos legislativos de la Unión o la legislación nacional acorde con la de la Unión, a la que el proveedor de servicio de acceso a internet esté sujeto o con medidas que cumplan dicho Derecho de la Unión para hacer efectivos actos legislativos de la Unión o de la legislación nacional, incluidas las sentencias de tribunales o autoridades públicas investidas con los poderes pertinentes;

b) preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales;

c) evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa.

Si, como se alerta desde el activismo, operadoras como Movistar pueden intentar beneficiar su tráfico de contenidos (Movistar series, por ejemplo) en perjuicio de otros actores como Netflix, Netflix puede presentar una demanda basada directamente en el Reglamento, a fin de que los tribunales nacionales obliguen a las operadoras a abrir su tráfico. Y de la misma forma, las asociaciones de consumidores y usuarios pueden reclamar judicialmente que se garanticen redes P2P fluidas, que permitan compartir cultura en libertad.

No nos engañemos: llevamos dos décadas luchando por las libertades en la red, y nadie nos ha regalado nada. Hemos tenido que conquistar uno a uno todos los derechos: desde el principio el poder político en Europa ha estado al servicio de las operadoras. Hace 20 años, había políticos (y técnicos) que discutían la aplicación en la red de los derechos fundamentales, como si internet fuese un gueto en el que no rigiese la Constitución. Y poco a poco, mediante presión social y sentencias judiciales, hemos podido abrir senderos de libertad.

No olvidemos tampoco el poder del código. Y no me refiero al código jurídico, sino al código que escriben a diario los propios internautas. El texto de la ley se convierte en papel mojado cada vez que un hacker encuentra una solución para enrutar paquetes de datos al margen del poder. Y de la misma forma que los hackers son capaces de encontrar y explotar fallos de sistema, siempre habrá hackers jurídicos para explotar los fallos de un Reglamento mal escrito.

Carlos Sánchez Almeida es abogado especializado en delitos informáticos y Derecho de Internet.