Matrimonio de 66 y 62 años, ¿cómo declaramos la venta de nuestra casa?

Tengo 66 años y mi esposa 62, pensamos vender nuestra vivienda habitual con una ganancia. Nuestro régimen matrimonial es de gananciales. ¿Debemos integrar esa plusvalía en nuestra renta?, ¿estamos exentos?

En el caso planteado, lo primero que tendríamos que dilucidar es si la vivienda habitual es un bien ganancial o no. El hecho de que se esté casado en régimen de gananciales no significa que necesariamente la vivienda habitual sea ganancial, porque esta puede haber sido adquirida por uno de los cónyuges, antes de casarse, o haberla adquirido durante el matrimonio por herencia, en cuyo caso, sería privativa del cónyuge que la adquirió.

Vamos a suponer que la vivienda fue adquirida durante el matrimonio, en cuyo caso, según el art. 1.347 del Código Civil (CC), será un bien ganancial, pues el n.º 3 de dicho artículo establece que son bienes gananciales "Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos". En este caso, la vivienda habitual correspondería por igual y a partes iguales a los dos cónyuges.

También se ha de tener claro que para poder disponer de un bien ganancial es necesario el consentimiento de los dos cónyuges, así lo dispone el art. 1.377 del CC, y si el bien fuese privativo y, por lo tanto, de titularidad de uno de los cónyuges, pero es la vivienda habitual, como es el caso, también se necesitaría el consentimiento de los dos cónyuges para venderla, así lo establece el art. 1.320 del CC al decir: “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”.

Luego suponemos que la vivienda es un bien ganancial y que ambos cónyuges prestarán su consentimiento para venderla, y esto es importante saberlo porque el art. 11 de la Ley del IRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre) establece que los rendimientos de capital se atribuirán a los contribuyentes que sean titulares de los elementos patrimoniales de los que provengan según las normas sobre su titularidad jurídica.

Por todo lo anterior, si la vivienda es privativa, de uno de los cónyuges, la ganancia patrimonial por la venta de la vivienda se le atribuirá exclusivamente a él, y si es ganancial, se atribuirá un 50% a cada cónyuge. El art. 33 de la Ley del IRP dispone que no tienes que declarar la ganancia patrimonial derivada de la transmisión, onerosa o lucrativa, de la vivienda habitual: si eres mayor de 65 años, si eres una persona en situación de dependencia severa o gran dependencia de conformidad con la ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

La exención de la ganancia se aplica tanto si la vivienda habitual se transmite a cambio de un capital como si lo es a cambio de una renta, temporal o vitalicia. La exención también se aplica a la transmisión de la nuda propiedad de la vivienda habitual por su titular mayor de 65 años, reservándose este el usufructo vitalicio sobre dicha vivienda.

A los exclusivos efectos de la aplicación de esta exención, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando la misma constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión. A los efectos de esta exención, el art. 41 bis del Reglamento del IRPF (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo) establece que será vivienda habitual aquella que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años y además debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de 12 meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

Estas obligaciones de ocupación y permanencia tienen sus excepciones en dicho artículo por razón de fallecimiento u otras circunstancias que exijan el cambio de domicilio. De todo lo anterior concluimos que, efectivamente, existe exención de tributar por las ganancias patrimoniales de la vivienda habitual (si se cumplen todos los requisitos para considerarse como tal), si los transmitentes tienen más de 65 años.

En el caso planteado, uno de los cónyuges no tiene los 65 años, por lo que el 50% de la ganancia patrimonial imputable a este, por ser bien ganancial, sí deberá tributar por ganancia patrimonial en el IRPF y deberá declararlo, pagando la correspondiente cuota. La única formar de librarse de pagar por esta ganancia patrimonial sería la de esperar a cumplir 65 años y un día, para que así los dos cónyuges tuvieran más de 65 años.

En este caso, toda la ganancia patrimonial obtenida por la venta estaría exenta y no se debería de declarar. En el supuesto de que la vivienda habitual fuese un bien privativo de uno de los cónyuges, estará exenta de tributar por la ganancia patrimonial si el cónyuge titular tiene más de 65 años, en caso contrario, deberá declarar y tributar por el 100% de la ganancia obtenida.

*Alba Sánchez-Heredero, abogada de Lean Abogados.