'Third Party Funding'

En el mundo del arbitraje, en los últimos años, se habla mucho del 'Third Party Funding'. Poco importa que en España no nos conste que tenga importancia. Si no hablas del 'Third Party Funding' con naturalidad o si no has escrito un artículo sobre el tema, es que no eres nadie en este mundo.

¿Qué es el 'Third Party Funding'? Muy sencillo. Simplemente, un tercero financia a una de las partes para entablar un proceso arbitral. O para formular reconvención si se es demandado.

Lo primero es dar unas cifras para hacernos más claramente idea de lo que significa esta figura. Parece que la escala de retribución que piden estos financiadores va desde un 15% hasta un 50% de lo que pueda obtenerse como resultado del procedimiento arbitral.

Sin duda, el 'Third Party Funding' tiene algunas ventajas y algunos inconvenientes para su admisión y exige algunas cautelas o condicionantes.

La gran ventaja es que permite a una parte entablar un litigio que de otra forma no podría permitirse

¿Cuáles son esas ventajas? Sin duda, la gran ventaja es que permite a una parte entablar un litigio que de otra forma no podría permitirse. Desde esta perspectiva, es sin duda una buena idea esto que también se conoce como 'Arbitration Finance', pues permite a quien no dispone de medios suficientes entablar una acción que de otro modo no podría entablar.

Pero ello, al mismo tiempo que una gran ventaja, puede ser también un gran inconveniente, pues fomenta una litigiosidad que si no existiera el 'Third Party Funding' probablemente no existiría.

¿Y cuáles son los condicionantes que pueden exigirse al 'Third Party Funding'?

El primero tiene que ver con los conflictos de interés, que habrán de ser evitados. Así, es posible que ese tercero pueda tener relaciones con uno de los árbitros, de modo tal que esas relaciones puedan afectar a la imparcialidad e independencia del árbitro en cuestión.

En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, puede ser necesario hacer revelación de la existencia de esa financiación de terceros. Sobre el alcance de esa obligación de revelación, puede ser limitado a la identificación del tercero o puede ser más amplia, teniendo obligación incluso de facilitar el contacto de financiación para que puede ser examinado en todo su clausulado. El examen de ese clausulado puede revelar otro inconveniente del 'Third Party Funding'. Y son la limitaciones que pueden imponerse a la parte del arbitraje para disponer del mismo. Es decir, puede establecer como necesaria la autorización del financiador para desistir o para llegar a un acuerdo de transacción, haciendo más difícil la terminación del procedimiento.

Es posible que ese tercero pueda tener relaciones con uno de los árbitros, de modo tal que esas relaciones puedan afectar a la imparcialidad e independencia

Otro condicionante que puede tener lugar en estos casos tiene que ver con las costas. Si la parte financiada es condenada en costas, ¿tiene o no alguna obligación el financiador que, de otro modo, podría desentenderse y de esta forma quedarse completamente desprovisto de protección la contraparte del arbitraje? Por eso se plantea también si debe exigirse o no al financiador la presentación de una garantía de que va hacer frente a los gastos del proceso.

Otro problema que puede plantearse es el de la confidencialidad del arbitraje. Si hay un tercero financiándolo, ese tercero habrá tenido que hacer due diligence antes de decidir financiar el proceso y en consecuencia habrá accedido a toda la información que haya estimado necesaria. Y durante el proceso habrá tenido acceso a la documentación que hayan podido presentar las partes o dictar los árbitros por lo que la confidencialidad ya no se puede limitar a las partes del proceso, sus abogados y a los árbitros.

Desde luego, las directrices de la International Bar Association (IBA) han tenido en cuenta esta figura. Así, consideran que si cualquier persona tiene un interés económico directo podrá considerarse que ostenta la identidad de dicha parte.

Recientemente se ha publicado que el CIADI ordenó a los demandantes en un caso revelar lo detalles del 'Third Party Funding' (Caso Muhammet Çap & Sehil Inşaat Endustry ve Ticaret Ltd Sti vs Turkmenistan)

Seguro que hay otras muchas ventajas o inconvenientes de esta figura así como otros condicionantes que deben establecerse, pero algunas de las ideas de este artículo pueden sernos útiles para hacernos una valoración equilibrada de esas ventajas, inconvenientes y condicionantes del 'Third Party Funding'.