Arbitraje y justicia salomónica

Tiene fama -quiza era así en otros tiempos- el arbitraje de consistir en "repartir", es decir en no dar a una parte toda la razón y en dar algo a cada parte como para que se queden las dos suficientemente contentas.

Y se cita al Rey Salomón como el primer árbitro (o juez y esta opción ya refleja una cierta posición previa) de la historia, que ante la demanda de dos madres que reclamaban la maternidad de un niño decidió -en lo que sería un laudo parcial o quizá medidas cautelares- dividir al niño en dos, y frente a las diferentes reacciones de las supuestas madres, decidir adjudicárselo íntegramente a la que peor llevaba esa división en dos del niño, esta vez ya en lo que podríamos llamar un laudo final. Menos mal que no se ejecutó el laudo parcial o las medidas cautelares porque, como solución provisional, era un poco drástica y desde luego si hubiera llegado a ejecutarse sería todo menos lo que entendemos por justicia salomónica.

Cuando empecé en el arbitraje hace ya veinte años, recuerdo dos consejos que me vinieron del entorno familiar.

Mi padre, que era un abogado de raza, curtido en mil batallas jurídicas, ante mis dudas frente a mi primer laudo, me preguntó: ¿qué vas a hacer, 50-50? Fifty-fifty, como él decia. Eso respondía al concepto de antes, en el que seguramente se veia en el arbitraje una forma de repartir.

No existe el deber de dictar un laudo unánime y, por tanto, concesiones en aras de la unanimidad no tienen ninguna justificación

Y mi hermano mayor, que me ganaba en todo y dede luego en experiencia, que me dijo: no hagas nunca un arbitraje entre dos partes que conozcas porque una de ellas, sino las dos, se enfadaran con la solución que adoptes: una, si das la razón a la contraria; las dos, si por querer contentar a ambas adoptas una solución interemedia y te crees Salomón por un momento.

Desde luego, eso de splitting the baby es una idea preconcebida del arbitraje y en estas líneas pretendo combatirla.

Muchas veces la justicia salomónica es el precio de la unanimidad de los árbitros: el deseo de obtener la unanimidad en la decisión (hay quien dice que buscar la unanimidad es un deber de todo árbitro) lleva muchas veces a ceder en determinados aspectos para que el laudo pueda ser aceptado por todos los árbitros.

Otras veces es un corporativismo mal entendido: dar la razón íntegramente a una parte supone quitársela íntegramente a la otra y, lo que es peor, a sus abogados, que quedaran fatal ante sus clientes. Por ese corporativismo no conviene desautorizar completamente al abogado. Error.

Otras veces se juega con las costas a efectos de lograr esa deseada unanimidad: la decisión que se adopta es la justa pero el árbitro de parte designado por la parte que ha perdido está dispuesto a apoyar el laudo y no salvar su voto en contra -o no hacer voto particular- si, como mal menor, no hay condena en costas. También error.

Así como dividir al niño en dos habría sido una mala idea, adoptar una solución alejada de la más justa tampoco es recomendable

No existe el deber de dictar un laudo unánime y, por tanto, estas concesiones en aras de la unanimidad no tienen ninguna justificación. Ahí es donde tiene que notarse un buen presidente para llevar la decisión a un terreno justo aunque no sea unánime. Es verdad que el presidente debe llevar al Tribunal Arbitral a adoptar si es posible unánimemente la solución justa, pero si ello no es posible, no debe tener miedo a que la decisión se adopte por mayoría y, si fuera necesario, por el propio presidente en solitario, haciendo uso de sus facultades al efecto.

Pero así como dividir al niño en dos habría sido una mala solución si hubiera tenido que ejecutarse, adoptar una solución alejada de la más justa, por loables que puedan ser sus motivos, también es una mala solución. Las partes acuden al arbitraje para obtener una solución justa. No una componenda.

Aunque suene mal, una justicia salomónica, entendida como splitting the baby, es una mala justicia, de la que el arbitraje debe huir como del agua hirviendo.